Sentencia SOCIAL Nº 427/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 269/2021 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 269/2021

NIG PV 48.04.4-20/003681

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0003681

SENTENCIA N.º: 427/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carmelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Bilbao de fecha 18 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Carmelo frente a GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Carmelo, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES SLU con antigüedad de 1/02/2018, categoría profesional de Nivel 2, puesto Gestor de Punto de Venta, grupo tarifa 7 y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extra de 868 euros.

SEGUNDO.- El trabajador suscribió con MANPOWERGROUP SOLUTIONS SLU el 1/02/2018 para dar cumplimiento al contrato de arrendamiento de servicios entre MANPOWERGROUP SOLUTIONS y ELECTROLUX ESPAÑA SAU, de fecha 1/02/2016 para el servicio de gestión de punto de venta en grandes superficies de los productos del grupo Electrolux (documento 1 del demandante), comunicándole MANPOWERGROUP S)LUTIONS el 21/05/2019 al actor que finalizando el contrato de arrendamiento de servicios con ELECTROLUX el 22/05/2019, pasaría a ejecutarse a partir de entonces por GRUPO CONSTANT SERVICIO EMPRESARIALES SLU (documento 2 del demandante), la cual comunicó al actor el 23/05/2019 que en esa fecha pasaría a integrarse en la plantilla de la empresa, subrogándose en el contrato. El contrato suscrito entre la demandada y Electrolux tiene por objeto la prestación específica y especializada de servicios de externalización de equipos e auditores y promotores en grandes superficies para las marcas de Electrolux... y que primordialmente consiste en promoción, venta y auditoría de distintos productos de la marca Electrolux' (documento 13 aportado por la demandada).

TERCERO.- En virtud de escrito fechado a 19/02/202 GRUPO CONSTAN SERVICIOS EMRPESARIALES SLU informó al actor que el 19/02/2020 finalizaba el contrato de duración determinada con él suscrito, causando baja en la misma por fin de contrato temporal (documento 4 del actor). La demandada abonó al trabajador 419,07 euros como indemnización por fon de contrato temporal (documentos 10 a 12 de la demandada)

CUARTO.- El Sr. Carmelo cayó en situación e IT derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'trastorno adaptativo con depresión' -que constaba en el ejemplar para el trabajador- el 7/11/2019, fijándose en el inicial parte de IT el proceso como corto y como duración estimada 30 días. La IT se confirmó y prorrogó el 14/11/2019, constando en el ejemplar para la empresa el proceso como medio y la duración estimada 60 días, confirmándose y prorrogándose nuevamente el 12/12/2019, constando en el ejemplar para la empresa el proceso como largo y la duración estimada 150 días, previsiones en cuanto al tipo de proceso y duración que se mantuvieron en el parte de confirmación de 16/01/2020 y que se mantuvieron como proceso largo pero se incrementó a 200 días de posible duración en el parte de confirmación de 20/02/2020 (documento 8 aportado por el demandante).

QUINTO.- El 13/02/2020 GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMRPESARIALES suscribió contrato de duración determinada con Dª Dulce como promotora-azafata hasta fin de obra, a jornada parcial de 24 horas semana, suscribiendo nuevo contrato de trabajo de duración determinada el 3/07/2020 para prestar servicio en grupo IV (documentos 14 a 18d e la demandada).

SEXTO.- Se ha intentado la conciliación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO parcialmente y en su petición subsidiaria la demanda formulada por D. Carmelo frente a GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES SLU y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado al actor como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 1.542,85 euros y, en caso de optar la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 19 de febrero de 2.020, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 28,54 euros/ día.

Por último, procede absolver al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en ejecución de Sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 18 de noviembre de 2.020, que estima la petición subsidiaria de la demanda y declara improcedente su despido.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que el despido se declare nulo, con readmisión del trabajador, y condenando a la empresa al abono de una indemnización de 50.000 euros por vulneración de derechos fundamentales.

La empresa ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la ampliación del HP cuarto, para hacer constar que ' la empresa demandada era conocedora del diagnóstico de la patología sufrida por el actor, (trastorno adaptativo con depresión), desde el comienzo de la misma en fecha 7 de noviembre de 2019, a través del seguimiento médico realizado por el servicio de prevención y mutua de la empresa'.

Esta propuesta de revisión fáctica se rechaza. De los partes de baja y confirmación, - folios 81 a 96-, no se desprende el hecho que la parte recurrente afirma, puesto que, como afirma la juzgadora, no consta la causa de la IT en las partes remitidos a la empresa. Tampoco el informe médico-psicológico obrante al folio 100 de las actuaciones aportada nada en relación al dato que indica este motivo de revisión fáctica. Por último, la prueba de interrogatorio no es apta para sustentar la revisión de hechos probados, - artículo 193 b) LRJS-, ni puede sustentarse en la facultad que el artículo 91.2 LRJS atribuye al juzgador. la llamada 'ficta confessio'.

2º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que durante el proceso de IT el actor presentaba ánimo deprimido, insomnio, labilidad emocional, aislamiento social...

Rechazamos esta ampliación fáctica por irrelevante. La sintomatología del actor durante su proceso de IT no aportada nada a la pretendida alteración del fallo. El hecho de que el trabajador durante su proceso de IT está temporalmente impedido para el desempeño de su profesión habitual es algo inherente al propio concepto de incapacidad temporal.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción del artículo 91 apartados dos y tres LRJS, alegando que en los hechos probados se debía haber hecho constar que la empresa desde el inicio de la IT era conocedora de la patología concreta de la cual deriva el proceso de IT.

En un segundo apartado el actor denuncia la vulneración de la Directiva 2000/78 y de la jurisprudencia del TJUE, (sentencia de 1 de diciembre de 2016) acerca de la disciminación por discapacidad; alegando que el despido debe ser declarado nulo, puesto que la única causa del mismo es la situación de enfermedad de larga duración que colocó al trabajador en IT; y que la empresa era conocedora de la dolencia y de su larga duración, por lo que estamos ante una enfermedad que produce discapacidad, y el despido por este motivo es una discriminación por discpacidad, por lo que debe ser indemnizado en 50.000 euros, por haber visto menoscabada su dignidad, ( artículos 8.12 y 40 LISOS)

La empresa impugnante defiende los argumentos de la sentencia, afirmando que la extinción responde a criterios de conveniencia o rentabilidad; que la empresa desconocía la patología; y que no se han acreditado que las funciones del actor se hayan visto limitadas.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

El actor, con una antigüedad de 1 de febrero de 2018, prestaba servicios para la empresa demandada en el puesto de gestor de punto de venta, para la promoción y venta de productos de la marca Electrolux.

El 7 de noviembre de 2019 la actora inició proceso de IT por contingencias comunes, con el diagnóstico de ' trastorno adaptativo con depresión', que constaba en el ejemplar para el trabajador, fijándose una duración inicial estimada de 30 días. El 14 de noviembre de 2019 se prorrogó el proceso de IT, constando en el ejemplar para la empresa una duración de 60 días .El 12 de diciembre de 2019 se prorrogó el proceso de IT, constando en el ejemplar para la empresa un proceso largo de una duración estimada de 150 días. El día 16 de enero de 2020 se prorrogó la IT y se reiteraron los datos del proceso y su duración. El día 20 de febrero de 2020 se prorrogó la IT, constando un proceso largo de 200 días de posible duración.

En virtud de escrito fechado el 19 de febrero de 2020 la empresa informó al trabajador de que finalizaba su contrato de duración determinada, y le abonó 419'07 euros por fin de contrato temporal.

La situación de IT se prolongó al menos hasta marzo de 2020, - FD 3º con valor fáctico-.

La sentencia considera que el despido es improcedente,(improcedencia admitida por la empresa, pues la obra no ha finalizado), pero rechaza la nulidad del mismo, por considerar que no se ha acreditado que la empresa conociera las circunstancias concretas del padecimiento del actor, y que no existen elementos para concluir que la empresa pudiera conocer que fuera previsible una IT de larga duración equiparable a la noción de 'discapacidad'.

B.- Jurisprudencia nacional y comunitaria relativa a este caso.

La sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Social, de fecha 18 de enero de 2019, recurso 833/2018, recoge detalladamente la jurisprudencia española y comunitaria sobre esta cuestión, la cual transcribimos a continuación:

STS 24 septiembre 2017 (rec. 782/2016 ) seguida por la de 15 marzo 2018 (rec. 2766/2016), en cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde [en el asunto Chacón Navas]:

'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad , ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de ' discapacidad ' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de ' discapacidad ' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal , con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

En la STJUE de 1 diciembre 2016 (C 345/15, asunto Daouidi ), se afirma que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal , con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de ' discapacidad ' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

Dicha doctrina ha sido confirmada en la STJUE 18 enero 2018 (C-270/16 , asunto Ruiz Conejero ), en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. En ella se concluye:

'El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente'.

Como afirma la STS 15 de septiembre de 2020, recurso 3387/2017:

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15 ; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -)'

Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremadamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

C.- Aplicación al caso concreto. Discriminación por discapacidad.

Ya hemos expuesto en el FD 2º que la revisión de hechos probados no puede sustentarse en la prueba de interrogatorio, y que las facultades que recoge el artículo 91.2 LRJS competen al juez de instancia y no a esta Sala.

Pues bien, en cuanto al fondo de nuestro asunto, la duración del período de IT, (algo más de tres meses cuando se extinguió el contrato de trabajo), y la previsión de una duración larga, (150 días, o cinco meses), debe servir de criterio para afirmar la 'discapacidad' y no la 'simple enfermedad'.

Cuando la empresa extinguió el contrato tenía plena constancia de que el proceso de IT del actor era de larga duración,con una duración previsible de cinco meses, por lo que el panorama discriminatorio está plenamente acreditado.

La dolencia del trabajador le impedía reincorporarse a su puesto de trabajo, y la empresa conocía que tal situación se iba prolongar durante aproximadamente medio año. Se trata de un tiempo lo suficientemente largo como para afirmar que la dolencia del trabajador le impedía participar de manera efectiva en la vida laboral en condiciones de igualdad, y que la empresa, sabedora de dicha dificultad, extinguió su contrato de trabajo. Por consiguiente, no estamos ante una 'mera enfermedad', sino ante una dolencia que debe equipararse a una ' discapacidad'a efectos del derecho comunitario, habida cuenta las limitaciones laborales que estaba generando al trabajador durante un largo período de tiempo.

Llegados a este punto, constatamos que nada se ha declarado probado para justificar el despido de este trabajador. Ningún dato consta, ni ningún razonamiento se vierte al respecto. Siendo así, la empresa demandada no ha llevado a cabo el esfuerzo probatorio que le incumbe, y el indicio de discriminación opera de manera ineluctable y convierte en nula su decisión extintiva del contrato, ex artículo 55.5 ET.

La sentencia recurrida no aplica correctamente la Directiva 2000/1978, puesto que no dispensa la protección antidiscriminatoria que la discapacidad del trabajador requiere. Todo ello conduce a la nulidad de la decisión empresarial por vulneración de derechos fundamentales.

Nada permite clarificar las arcanas intenciones de la empresa a la hora de despedir a este trabajador, lo que nos obliga a atenernos al indicio de discriminación por discapacidad y a declarar nula la extinción contractual acordada por la empresa demandada.

El derecho indemnizatorio es inherente al acto discriminatorio llevado a cabo por la empresa, ( artículo 183 LRJS), y el importe solicitado no ha sido discutido por la empresa impugnante, por lo que, por congruencia con el debate existente en suplicación, procede reconocerlo en su integridad.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso del trabajador y revocar la sentencia recurrida, estimando la pretensión principal de la demanda; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Carmelo, revocamos la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2.020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos 334/2020, y, estimando la demanda, declaramos nuloel despido del demandante y condenamos a la empresa demandada, GRUPO CONSTANT SERVICIOS EMPRESARIALES S.L.U., a que readmita en su puesto de trabajo al actor en las mismas condiciones y le abone los salarios dejados de percibir desde el despido, así como la suma de 50.000 euros en concepto de indemnización; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0269-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0269-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.