Sentencia Social Nº 4272/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 805/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2011 0005914
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000805 /2014 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001175 /2011
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, Genaro
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DECORACIONES J. BELLO SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. D. RAQUEL VICENTE ANDRÉS
En A CORUÑA, a nueve de Julio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000805 /2014, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE NOGUEIRA
ESMORIS, en nombre y representación de Genaro , contra la sentencia número 134 /13 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001175 /2011, seguidos a instancia
de Genaro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, DECORACIONES J. BELLO SL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Genaro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, DECORACIONES J. BELLO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 134 /13, de fecha siete de Marzo de dos mil trece

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante, Don Genaro , con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el n° de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de Albañil (expediente administrativo)

SEGUNDO.- En fecha 8-6-2010 el actor sufre accidente laboral iniciando proceso de IT con el siguiente diagnóstico: 'Fractura del tendón subescapular y supraespinoso izquierdos'.



TERCERO.- Iniciado expediente por el INSS para valoración de la capacidad laboral del actor, se dictó resolución en fecha 6-62011, por la que se declara al Sr. Genaro afecto de incapacidad permanente total, señalando como responsable de su abono directo a la Mutua Gallega (expediente administrativo)

CUARTO.- Tras dar traslado a la Mutua del expediente para que realizara alegaciones se realiza nuevo reconocimiento médico que se lleva a cabo el 11-7-2011 (expediente administrativo)

QUINTO.- En fecha 13-7-2011 se emite nuevo Dictamen Propuesta por el EVI que señala como cuadro residual del actor el siguiente: 'AT 8-6- 2010: Rotura parcial Tendón supraespinoso y subescapular hombro izquierdo. Artroscopia y sutura tendinosa en septiembre 2010.', estableciendo como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Diestro; limitación movilidad hombro izquierdo menor del 501 (Abducción 150 Flexión 160 y Rl toca o lumbar alta), cicatrices postquirúrgícas hombro izquierdo'.



SEXTO.- En resolución del INSS de fecha 17-8-2011 se reconoce finalmente al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes por un importe de 2.470 euros, cuyo abono corresponde a la Mutua Gallega.

SÉPTIMO.- No conforme con dicha resolución se plantea por el actor reclamación previa en escrito de fecha 1-9-2011 en la interesa se le reconozca afecto de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, parcial.

OCTAVO.- Dicha reclamación previa fue desestimada mediante resolución de fecha 7-11-2011 en la que se refiere que de la documentación aportada no se desprenden elementos nuevos que permitan variar la resolución anteriormente dictada.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total asciende a 1.278 euros y para la invalidezpermanente parcial asciende a 1.252,86 euros (expediente administrativo).

DÉCIMO.- La empresa Decoraciones J. Bello, S.L. tenia concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Genaro , que comparece representado por el letrado Sr. Nogueira Esmorís, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, que comparecen representados por el letrado Sr. Requejo Gutiérrez, contra la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, que comparece representada por el letrado Sr. Estébanez Juega y contra la empresa Decoraciones Bello, S.L., que comparece representada por la letrada Sra. Álvarez Cotelo, DEBO DECLARAR Y DECLARO a Don Genaro afecto de incapacidad permanente en grado de parcial y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de una indemnización a tanto alzado correspondiente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.252,85 euros, que supone un total de 30.068,40 euros, a la que se deberá descontar la cantidad que ya haya percibido en concepto de lesiones permanentes no invalidantes.

Asimismo, debo condenar y condeno, al INSS con carácter subsidiario, al abono de las cantidades antedichas para el caso de que la Mutua condenada sea declarada insolvente.

En cuanto a las demás codemandadas, las debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos de la demanda contra ellas dirigida.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, Genaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/2/14.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9/7/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la incapacidad permanente parcial (IPP) del demandante para su profesión habitual de albañil afiliado al Régimen General derivada de accidente de trabajo.

Las partes recurren dicho pronunciamiento. A tal fin solicitan: A] El actor, revisar el hecho probado 5º, que consigna sus dolencias, y el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y procede el reconocimiento de la IPTotal. B] La mútua condenada, revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 137.3 y 150 LGSS en relación con la Orden de 18-4-2005 y no procede el reconocimiento de la IPP.



SEGUNDO.- La pretensión fáctica del demandante -que la mútua dice no formulada al impugnar la suplicación del actor- consiste en añadir al apartado 5º los términos, relativos al hombro izquierdo, 'no puede colgarse ni elevar pesos, ni hacer fuerza importante con ese miembro'; se basa en los folios 145 y 146.

No se acepta, porque integra una conclusión particular de la médico que suscribe el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades alegado, incompatible con la objetividad que exclusivamente informa el relato fáctico y que el hecho impugnado ya constata al describir sus padecimientos, sin perjuicio de su ponderación en sede jurídica.



TERCERO.- La IPT se proyecta a la profesión habitual, de ahí el carácter determinante y esencial de ésta en la situación clínica residual de la persona afectada, hasta el punto que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de IPT dependiendo de las funciones o tareas exigidas por la actividad laboral -la profesión- del interesado.

La IPP ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal en su profesión habitual que se fija ponderando lo que objetivamente pueda rendir el afectado.

La patología del demandante (junio 2010: accidente laboral con rotura parcial de tendón supraespinoso y subescapular de hombro izquierdo, septiembre 2010: artroscopia y sutura tendinosa; hombro izquierdo: limitación movilidad inferior al 50% -abducción 150º, flexión 160º, RI toca columna lumbar alta- cicatrices postquirúrgicas), que describe el hecho probado 5º de la decisión judicial impugnada, no encaja en el concepto de IPT, porque la articulación afectada (hombro izquierdo) es única y no es la dominante (el actor es diestro), de ahí que actualmente no le impida con carácter definitivo, como exige cualquier grado de IP, la práctica de todas o las esenciales tareas de su actividad profesional de albañil por cuenta ajena, como prevé el artículo 137.1.b) LGSS para declarar la IPT, aunque este ámbito productivo requiere disponibilidad física adecuada; sin embargo, se corresponde con la IPP que define el artículo 137.1.a) LGSS , porque las características indicadas del sector laboral de referencia provocan, de modo irreversible, la disminución de su rendimiento en la medida (no inferior al 33%) legalmente establecida para afirmar dicho grado invalidante.

La eventual imposibilidad para colgarse, elevar pesos o hacer fuerza importante no desvirtúa el criterio adoptado porque, como ya señalamos, el hombro izquierdo no es la articulación rectora, es decir, no soporta la ejecución material, directa e inmediata de las funciones que integran la profesión de albañil, que el demandante ejecuta con el hombro derecho, sino que sirve como elemento auxiliar o de apoyo de éste, con la única y consecuente disminución de su productividad.



CUARTO.- I/ Con base en el artículo 2.d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita en relación con el artículo 21.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el actor-recurrente alega (primer y segundo otrosí de suplicación) que no resulta obligado al pago de tasas judiciales que efectivamente ingresó (folios 236 y 237).

La alegación se admite, porque el Tribunal Supremo (acuerdo no jurisdiccional 5-6-2013, sentencia de 18-2-2014 ) afirma 'Sobre la exigibilidad de la tasa en el ámbito de los recursos de suplicación, casación y casación para la unificación de doctrina' que 'resultaba inexigible para trabajadores, beneficiarios del sistema público de la Seguridad Social y Sindicatos cuando éstos actuaran en defensa de los derechos o intereses de los trabajadores de las tasas que se contemplan en la Ley 10/2012 y en el RDL 3/2013 en el ámbito de la jurisdicción laboral, y ello con efectos de 22 de noviembre de 2.012, por tener el beneficio de justicia gratuita reconocido en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , en redacción dada por el RDL 3/2013, de 22 de febrero'.

II/ De acuerdo con el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuado por la mútua demandada-recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de D. Genaro y de la Mútua Gallega de Accidentes de Trabajo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de 7 de marzo de 2013 en autos nº 1175/2011, que confirmamos.

Acordamos la devolución al actor-recurrente de la tasa judicial que ingresó.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la mútua demandada-recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.