Sentencia SOCIAL Nº 4272/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2826/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000221
RSU RECURSO SUPLICACION 0002826 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000063 /2018
RECURRENTE/S: Calixto Valle
RECURRIDO/S: MELCRIS SL Celestino
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2826/2018 interpuesto por D. Calixto contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE OURENSE, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Calixto en reclamación de Despido, siendo demandado la entidad Melcris SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 63/18 sentencia con fecha 7 de mayo de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Calixto vino prestando servicios para la empresa MELCRIS, S.L., desde el 24 de julio de 2009, con la categoría profesional de Repartidor, mediante un contrato a tiempo parcial, 60 horas al mes, y percibiendo un salario de 376#60 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 1 de diciembre de 2017 al actor le fue entregada carta de despido del siguiente tenor literal: '...Por medio de la presente le comunicamos que, con fecha de hoy día 01 de diciembre de 2017, queda usted despedido ,en base a los siguientes hechos : durante estas últimas semanas han sido constantes los enfrentamientos y faltas de respeto hacia la encargada de la tienda Andrea , haciendo caso omiso de las instrucciones que se le encomiendan y que son las propias de su cargo.- Ya se le ha advertido en numerosas ocasiones y como no ha habido cambios en su actitud y conducta, la dirección de la empresa entiende que ha incurrido en una falta de carácter muy grave de acuerdo con el artículo 61 apartado 6 del Convenio Colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio publicado en el B.O.E. en fecha 20/12/2016 y se le sanciona , con el despido disciplinario debido a la gravedad, reincidencia y continuidad de sus actos, conforme al artículo 62 apartado 3, del mencionado Convenio.- Le hacemos entrega en este acto de la liquidación de partes proporcionales que por ley le corresponden...'.

TERCERO.- El actor en fecha 16 de marzo de 2017 formuló denuncia contra la empresa demandada ante la Agencia de Protección de Datos por los siguientes hechos: Instalación de cámaras de videovigilancia en el local comercial de restauración en el que trabaja y que enfocan el espacio ocupado por los trabajadores, sin existir carteles informativos que lo señalicen y no haber sido informados los trabajadores de la finalidad de la instalación. Además de grabar imágenes, el denunciante refiere que las cámaras tienen la posibilidad de grabar sonido. Denuncia otro establecimiento, propiedad de la empresa, por idénticos hechos y circunstancias. Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 14 de junio de 2017 y número de salida 17126312017 se solicita información al titular de la mercantil teniendo entrada en esta Agencia con fechas 6 de julio de 2017 y número de registro 227995/2017 y 7 de julio de 2017 y números de registro 228321/2017,228380/2017 y 228405/2017 escritos del investigado.

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores.

QUINTO.- En fecha 4 de enero de 2018 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda el actor en el Decanato el 19 de enero de 2018.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Calixto contra la empresa MELCRIS, S.L., debo declarar y declaro el despido del actor improcedente, condenando a la empresa demandada a que en plazo de cinco días opte entre readmitirlo en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de 3.822#33 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que la demandada opte por la readmisión.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia después de estimar en parte la demanda declaró improcedente el despido del demandante, condenando a la empresa MELCRIS SL a que en el plazo de cinco días opte entre readmitirlo en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de 3.822,33 euros sin que haya lugar al abono de los salarios de trámite salvo que la empresa opte por la readmisión.

Contra la referida sentencia, recurre el Letrado de la parte actora, en base a tres motivos de suplicación al amparo del art. 193 a), b ), y c) de la LRJS . El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Que en el primer motivo del recurso la parte actora pretende, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la nulidad de la sentencia al no haberse pronunciado sobre otros indicios aportados por el trabajador para sustentar que su despido es una represalia, no solo por su denuncia a la agencia de protección de datos, sino por otras reclamaciones atinentes al papel asumido por el actor en los conflictos laborales que surgían entre la empresa y los trabajadores en defensa de los derechos de los mismos.

En efecto, en la demanda rectora de autos se menciona no solo que el trabajador presentó denuncia a la Agencia Española de Protección de Datos sino que colaboró de forma activa en la defensa de sus derechos e intereses así como en el de los trabajadores de la empresa, si bien por otro lado no menciona actuación concreta, denuncia, queja, o asamblea en la que en efecto éste participara. Por otro lado, la parte actora ha aportado a los autos toda la prueba que estimó conveniente no habiendo ejercido el juez de instancia ninguna facultad para limitar a la hora de alegar y aportar en el acto del juicio toda la prueba que éste tuvo por conveniente. Es después, en la sentencia, que se abstiene de analizar como indicios posibles de discriminación esas otras conductas que de algún modo se concretaron en el juicio, sin ni siquiera incorporarlas al relato fáctico.

La infracción que haya podido cometer la sentencia en este punto no determina la nulidad de la misma.

La sentencia de suplicación es apta puede subsanar este tipo de suficiencia; bastaría que la parte introdujese en el relato fáctico aquellos extremos omitidos por el juez a quo con relevancia para el fondo del asunto, tanto más cuanto los mismos se basan en prueba documental, de modo que, después, en sede de denuncia jurídica se analizara si esos nuevos elementos fácticos justifican los motivos de derecho del trabajador; en este caso, la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. Anticipamos ya en este punto que, pese a lo que el trabajador aduce en este primer motivo de recurso, en la revisión fáctica que justifica el motivo segundo se limita a ampliar el relato fáctico en relación a la misma actuación de denuncia efectuada por el mismo contra la empresa ante la Agencia de Protección de Datos, de modo que no ha tratado de subsanar la sentencia en cuanto a esas otras reclamaciones en defensa de sus intereses o de otros trabajadores que también pudieran justificar su pretensión de nulidad del despido.



TERCERO.- Como ya se ha dicho, en el motivo destinado a la revisión fáctica de la sentencia se pretende que se incluya en el ordinal tercero de los probados lo que sigue: 'Con fecha 21 de septiembre de 017 tuvo entrada en la empresa Melcris SL, escrito de Derecho de Oposición, Ejercicio de derecho de oposición, de fecha 16 de septiembre de 2017, en virtud del cual el trabajador, a exigencias de la agencia de protección de datos comunicaba a la empresa las razones que consideraba que se estaban incumpliendo en la empresa en materia de protección de datos'. 'Con fecha 4 de octubre de 2017, y número de salida 280019/2017, se solicita a la sociedad investigada que entre otras cuestiones aporte la imagen pendiente, teniendo entrada en este Agencia con fecha 7 de noviembre de 2017 y número de registro 348656/2017 escrito de respuesta en el que el investigado facilita la imagen e la captura pendiente', 'Siendo de fecha 13 de diciembre de 2017 la resolución de la Agencia de Protección de Datos'.

Se sustenta en los folios 12 y 13 de los autos y en los folios 88 a 93.

Se accede a lo que se pide por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.



CUARTO.- En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se alega la infracción del art.24 de la CE , es decir, la vulneración de la tutela judicial efectiva, así como el art. 18 de la misma CE y los apartados e ) y g) del art. 4 2º del ET , alegando en síntesis que el despido debe ser calificado de nulo en base a diversas consideraciones contenidas en el referido motivo, tales como que la empresa procedió al despido de la actora como represalia por sus previas actuaciones sin que haya acreditado además los hechos imputados en la carta.

La vulneración de derechos fundamentales es causa de nulidad del despido de conformidad al artículo 55 5º del E.T . Y la parte actora ha aportado indicios concretos o más aún, un principio de prueba que hace sospechar que el despido infringe dicho derecho fundamental. Como el Tribunal Constitucional ha declarado, para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta simplemente con que el trabajador califique de discriminatorio el despido sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción de discriminación, lo que según declaró el T.C en Sentencia de 28-11-81 hace aplicable lo dispuesto en el art. 68 del E.T sobre protección del despido y determina lo establecido en los arts. 179 2 º y 182 de la L.P.L (ahora art. 181 de la LRJS ), la inversión de la carga probatoria que se contempla en el mismo, esto es, que el demandado aporte una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

También ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, que es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1985 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 266 / 1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LRJS ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales.

La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Y más en concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial ( SSTC 140/99 , 168/99 ). La STC 199/2000 remitiéndose a la STC 140/99 , dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales 'sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/93 , 14/93 , 54/)'. Y citando STC 7/93 , afirma que 'si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...'. Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que 'ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial 'viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial ( SSTC 125/87 )''.

Como dijimos recientemente en nuestra de 23 de octubre de 2015 (Recurso nº 3082/2015), 'ciertamente, el supuesto arquetípico que conduce a la aplicación de la garantía de indemnidad reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española es una demanda judicial individual del trabajador que es sometido a represalia, y así fue como se configuró en las primeras elaboraciones de la jurisprudencia constitucional - SSTC 7/1993 y 14/1993, ambas de 18 de enero , y STC 54/1995, de 24 de febrero -. Pero estos factores han sido objeto de expansión en la jurisprudencia constitucional. Superando la exigencia de demanda judicial, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad al trabajador que reclama ante la Inspección de Trabajo - STC 44/2006, de 13 de febrero , STC 120/2006, de 24 de abril , SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre -. Y superando la exigencia de reclamación individual, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad a los trabajadores afectados por la demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato - TC 16/2006, de 19 de enero , dictada por el Pleno y después seguida por las SSTC 44/2006, de 13 de febrero , y 65/2006, de 27 de febrero -. Así las cosas, la Sala entiende perfectamente aplicable al caso de autos la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española .

En este caso, el trabajador presentó denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos el día 16 de marzo de 2017, por la instalación de cámaras por parte de la empresa en el centro de trabajo dónde el actor prestaba servicios, así como en relación a otro centro de trabajo de la misma empresa. Esa denuncia dio lugar a un expediente administrativo que finalizó a medio de Resolución de archivo de 13 de diciembre de 2017. Entre una y otra fecha se practicaron diversas actuaciones; entre ellas las que cita el juez, esto es, que el 14 de junio de 2017 la Agencia solicita información a la empresa, lo que ésta cumplimenta en fechas 6 y 7 de julio.

Ahora se ha adicionado que con fecha 21 de septiembre de 2017 tuvo entrada en la empresa Melcris SL, escrito de Derecho de Oposición, Ejercicio de derecho de oposición, de fecha 16 de septiembre de 2017, en virtud del cual el trabajador, a exigencias de la Agencia de Protección de Datos comunicaba a la empresa las razones por las que consideraba que se estaban incumpliendo en la empresa la normativa de protección de datos, así como que con fecha 4 de octubre de 2017, y número de salida 280019/2017, la Agencia solicita a la sociedad investigada que entre otras cuestiones aporte la imagen pendiente, lo que tuvo entrada en esa Agencia con fecha 7 de noviembre de 2017 y número de registro 348656/2017 (escrito de respuesta en el que el investigado facilita la imagen de la captura pendiente). Por último la resolución de la Agencia se produce el 13 de diciembre de 2017.

El juez ha desvinculado el despido de la denuncia del trabajador pues la misma se produce en marzo, la empresa lo conoce en junio y el despido es de diciembre, olvidando que durante todo ese año se estuvieron practicando actuaciones de información e investigación por parte de la Agencia Española de Protección de Datos. La conexión temporal no se rompe en ningún momento, antes al contrario, el despido se produce mientras se está tramitando el expediente administrativo en cuestión, y pese a que la empresa ha intentado distanciarlo del hecho inicial, la denuncia de marzo de 2017, o su posterior conocimiento en junio de 2017, lo cierto es que el despido se inserta de lleno en el tiempo en el que la empresa se ha visto sometida a un expediente de información e investigación a instancia de un trabajador de su empresa al que ha despedido.

El indicio está presente en el momento del despido y no ha desaparecido, de modo que cabe la sospecha, cuando menos, de que el despido es una represalia a esa denuncia, que si bien se presenta en marzo de 2017 ha obligado a la empresa a estar sometida a investigación y a requerimientos varios durante todo el año 2017 por parte de la Agencia Española de Protección de Datos.

La empresa solo tenía que probar que existen otros motivos, objetivos y razonables, que revierten esa sospecha aunque no impidan la improcedencia. Pero nada de eso ha sucedido. La empresa podría haber acreditado que en efecto el trabajador ha cometido actos que justifican su facultad sancionadora, aunque fuesen hechos no lo suficientemente graves para despedir, lo que es siempre puede ser valorables, pero suficientes, al menos, para destruir el indicio (es la llamada inversión de la carga de la prueba). Pero el indicio de represalia es claro. Y la falta de prueba que revierta el indicio también es clara, empezando porque la carta de despido no concreta siquiera los incumplimientos imputados como pone de manifiesto el juez de instancia.

En fin, entendiendo la Sala que el juzgador de instancia no ha valorado correctamente los indicios apuntados como suficientes para invertir la carga de la prueba, y exigir a la demandada que acredite la existencia de una causa real, razonable y objetiva que elimine la sospecha de vulneración de derechos fundamentales creada por ellos, entiende asimismo incorrecta la decisión del juez de instancia que ha entendido que el despido es solo improcedente y no nulo.

Por todo lo que queda escrito procede, previa estimación del recurso, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por don Calixto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ourense , en proceso por despido promovido por el recurrente contra la empresa MELCRIS SL debemos declarar y declaramos que el despido del actor debe ser calificado como nulo condenando a la empresa MELCRIS SL a estar y pasar por dicha declaración y a readmitirlo en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido con abono de los salarios de trámite devengados desde a fecha del despido hasta la de su readmisión.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.