Sentencia Social Nº 4275/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1468/2006 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0001468 /2006 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, once de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001468 /2006 interpuesto por Gustavo contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO GARCIA AMOR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gustavo en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR , Carlos José . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000664 /2005 sentencia con fecha veinte de Enero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. D. Gustavo , con DNI nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada Julio Pérez López, dedicada a la actividad de la construcción, con antigüedad de 17 de julio de 2001 y categoría profesional de albañil./ Segundo. El día 9 de marzo de 2004, mientras el trabajador se encontraba prestando sus servicios para la empresa demandada en la obra de construcción sita en Ribadeo, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo. / Tercero. En la obra existe un montacargas que fue utilizado por el trabajador el día del accidente, que se produjo de la siguiente forma: el demandante subió con aquel hasta la NUM002 planta par recoger una rebarbadora y, al descender por la misma vía, se rompió el eje del carrete o tambor de arrollamiento del cable, precipitándose el montacargas hasta el suelo. En la estructura del montacargas en la planta baja no existía una prohibición clara y visible de subirse personas al mismo. Tan solo constaban en el lugar restos de un cartel, prácticamente ilegibles, en que parecía aludirse a la prohibición de subirse personas en el elevador. No consta que la empresa hubiera realizado las preceptivas revisiones y mantenimiento del montacargas./ Cuarto. Con fecha 6 de julio de 2005 la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró al trabajador en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total./ Quinto. Tramitado a instancias del trabajador demandante expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandada, con fecha 11 de abril de 2005 se dictó resolución en la que se denegaba la petición de responsabilidad formulada por el actor. Interpuesta reclamación previa por el demandante frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 28 de julio de 2005.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Gustavo , absuelvo a los demandados Carlos José , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274 de las peticiones contenidas en la misma.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante recurre la sentencia de instancia, que desestimó su pretensión sobre recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo (AT) por infracción de medidas de seguridad.

A tal fin, solicita revisar los hechos probados 2º y 3º de tal pronunciamiento, así como el derecho que aplicó, por entender que infringe: a/ El artículo 123 de la Ley General de Seguridad social (LGSS) en relación con los artículos 14, 15, 17, 42.1 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), pues existe relación de causalidad al producirse el daño por la omisión empresarial de medidas de prevención o seguridad legalmente previstas. b/ El anexo IV.C.6 del Real Decreto 1627/97 de 24-10 (Establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción), que impone el mantenimiento de las aparatos elevadores y su utilización por trabajadores cualificados. c/ El anexo I.1.13 del Real Decreto 1215/97 de 18-7 (Establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo), que impone señalización y advertencias indispensables para garantizar la seguridad de los trabajadores.

SEGUNDO.- A/ La pretensión fáctica relativa al apartado 2º de sentencia no se acepta, porque no sugiere un dato objetivo o hecho probado propiamente dicho, sino simple reproducción de diversos pasajes de la documental que alega (informes de la Inspección de Trabajo y del Gabinete Seguridad e Saúde Laboral, folios. 12 a 14, 17, 42, 44, 46 a 50, 152 a 161), por lo demás ya recogidos esencialmente en los hechos probados 2º y 3º.

B/ Respecto del apartado 3º de sentencia, los términos alternativos que sugiere ("Las causas del accidente se produjeron por la carencia de mantenimiento y revisiones del montacargas, y por la fractura del eje del tambor del cable que une el tambor con los engranajes de transmisión del motor y que debido al peso de la plataforma descendió hasta la planta baja. En fecha 07- 09.2004 se solicitó por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informe sobre la existencia de tales faltas de medidas de Seguridad e Higiene, adjuntando ésta en su informe copia del acta de infracción"), no se admiten porque integran una valoración, particular e interesada, de la documental citada en el párrafo anterior y que ahora invoca parcialmente (folios 14 a 17, 47 a 50), incompatible con la objetividad que informa exclusivamente el relato de hechos y sin perjuicio de su fijación en sede jurídica.

TERCERO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar son:

1/ El actor trabaja para la empresa constructora demandada con categoría profesional de albañil desde el 17-7-2001.

2/ El 9-3-2004 cuando prestaba servicios la obra sita en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Lugo, subió en el montacargas hasta la planta NUM002 con el fin de coger una rebarbadora; al descender en dicho aparato, se rompió el eje del carrete o tambor de arrollamiento del cable y se precipitó al suelo.

A consecuencia de ello, permaneció de baja hasta el 21-3-2005 y con efectos de 22-3-2005 se le reconoció incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual derivada de AT por padecer secuelas traumáticas tras fractura de tibia y sacro, diastasis púbica y acortamiento de 2 centímetros en miembro inferior izquierdo.

3/ En la estructura del montacargas de la planta baja no hay prohibición, clara y visible, de subirse al mismo y sí, únicamente, restos de un cartel, prácticamente ilegibles, que parecen aludir a tal prohibición. No consta que la empresa hubiera hecho revisiones y mantenimiento del aparato referido.

4/ El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resoluciones de 11-4 y 29-7-2005, denegó el recargo litigioso.

CUARTO.- Los datos objetivos expuestos en el fundamento anterior determinan las siguientes consideraciones:

1ª.- La jurisprudencia (ss. 20-3-97, 2-10-2000) afirma que el recargo por falta de medidas de seguridad es una medida extraordinaria y sancionadora de una irresponsabilidad del empresario, culposa o dolosa, de normas de seguridad y salud expresamente previstas en la normativa al efecto y que, por ello, ha de interpretarse de forma restrictiva.

2ª.- El criterio judicial de instancia que, en definitiva, rechaza la demanda con base en la imprudencia exclusiva del trabajador, sólo es aceptable en parte y con el alcance que se dirá, indiscutida la realidad del daño que se plasma esencialmente en las lesiones constitutivas de la IPT del trabajador recurrente, por aplicación de la doctrina reseñada a las circunstancias concurrentes en el supuesto actual, toda vez que:

A/ La propia resolución impugnada aprecia infracción empresarial de medidas de seguridad respecto del aparato elevador señalado.

En efecto, así resulta de la prácticamente inexistente advertencia de la utilización del montacargas por personas físicas y, sobre todo, del descuido en cuanto a su mantenimiento y revisión, omisiones legalmente sancionables de forma genérica (arts. 4.2.d, 19.1 y 4 ET ó 2, 3, 14, 17 LPRL ) y específica (RD 1627/1997 anexo IV .C.6: "Aparatos elevadores. a) Los aparatos elevadores y los accesorios de izado utilizados en las obras, deberán ajustarse a lo dispuesto en su normativa específica. En todo caso, y a salvo de disposiciones específicas de la normativa citada, los aparatos elevadores y los accesorios de izado deberán satisfacer las condiciones que se señalan en los siguientes puntos de este apartado. b) Los aparatos elevadores y los accesorios de izado, incluidos sus elementos constitutivos, sus elementos de fijación, anclajes y soportes, deberán: 1º Ser de buen diseño y construcción y tener una resistencia suficiente para el uso al que estén destinados. 2º Instalarse y utilizarse correctamente. 3º Mantenerse en buen estado de funcionamiento. 4º Ser manejados por trabajadores cualificados que hayan recibido una formación adecuada. c) En los aparatos elevadores y en los accesorios de izado se deberá colocar, de manera visible, la indicación del valor de su carga máxima. d) Los aparatos elevadores lo mismo que sus accesorios no podrán utilizarse para fines distintos de aquéllos a los que estén destinados").

Este evidente comportamiento omisivo empresarial enlaza de forma directa con la causa del AT, al producirse éste mediante la rotura de un mecanismo del montacargas, siendo su origen inmediato, previsible dadas las condiciones en que se encontraba dicho aparato elevador y evitable de haber observado aquellas prevenciones legales dirigidas a garantizar el funcionamiento normal del montacargas; así resulta igualmente de los dictámenes de la Inspección de Trabajo y del Gabinete de Seguridade e Saúde Laboral incorporados a las actuaciones.

Todo ello pone de relieve, en definitiva, el uso indiscriminado del montacargas y el consentimiento de la empresa sobre el particular, aunque teórica y exclusivamente aquél estuviera destinado al traslado o transporte de material en la obra en construcción.

La imposición de sanción administrativa (multa) a la empresa por incumplimiento de las normas de documentación y señalización del montacargas ratifica lo consignado y, al tiempo, no impide la apreciación del recargo litigioso porque, entre otras razones, obedecen a principios, intereses protegidos y finalidad diversos, es decir, excluyen la vigencia actual del principio 'non bis in idem'.

B/ Sin perjuicio de lo anterior, la conducta empresarial descrita resulta atenuada por el comportamiento imputable al trabajador, en cuanto contribuyó a la causación del evento dañoso.

En efecto, junto a su antigüedad en la empresa y a la referida finalidad del montacargas que la sentencia indica para rechazar la demanda, es lo cierto que estas circunstancias, junto a su condición subjetiva laboral -categoría profesional de albañil- y la presencia ordinaria de aparatos elevadores como el señalado en el sector de la construcción, debieron disuadirle de su utilización con el fin perseguido, aún relativo éste (coger una rebarbadora) a la ejecución ordinaria de su actividad profesional, dada la previsibilidad del evento que al fin aconteció, con la previa y consiguiente simplicidad de la precaución omitida, con mayor probabilidad a medida que el montacargas alcanzaba más altura; de ahí que también le resulte imputable la oportuna falta de diligencia en relación con los deberes que le incumben respecto de las normas de seguridad (art. 5.b , 19.2 ET ó 14 LPRL).

En definitiva, apreciamos ahora, como en casos similares anteriores (ss. 25-6-2003, 20-12-2004, 17-2-2006) relativos al mismo o distinto ámbito productivo, una responsabilidad compartida entre empresa y trabajador en orden al evento dañoso laboral de referencia, pues ambos resultan deudores del deber de seguridad previsto en la normativa que se deja referenciada y que determina la imposición del 30% en el recargo que tipifica el artículo 123 LGSS .

C/ La naturaleza de la responsabilidad litigiosa que indicamos en la consideración 1ª no tiene más alcance, respecto de la entidad gestora codemandada, que la anulación de sus acuerdos de 11-4 y 28-7-2005 denegatorios del recargo discutido.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación de D. Gustavo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, de 20 de enero de 2006 en autos nº 664/2005, que revocamos, acogemos en parte su demanda contra la empresa Julio Pérez López y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, fijamos en el treinta por ciento (30%) el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de su accidente laboral de 9 de marzo de 2004, a cuyo pago condenamos exclusivamente a la empresa demandada, y con anulación de las resoluciones administrativas de 11 de abril y de 28 de julio de 2005.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.