Sentencia SOCIAL Nº 4279/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2533/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001965 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002533 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000634 /2016
RECURRENTE/S D/ña Arturo
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
RECURRIDO/S D/ña: XUNTA DE GALICIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2533/2018, formalizado por Arturo , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 634/2016, seguidos a
instancia de Arturo frente a XUNTA DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE
ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Arturo presentó demanda contra XUNTA DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Arturo presta servicios por cuenta y orden de la XUNTA DE GALICIA, con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 6 de julio de 1995. - Categoría profesional: experto docente en formación ocupacional en especialidad de electricidad. - Salario (procediendo su actualización para el año 2016 según la Orden de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia de 14 de enero de 2016, por la que se dictan instrucciones sobre la confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica para el año Cuantía: para el ejercicio 2013, 1.630,36 euros mensuales, incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias (correspondiéndose con el propio de trabajador encuadrado en el Grupo III, categoría 6 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia). Forma de pago: mediante transferencia bancaria. Tiempo de pago: mensual. - Modalidad y duración del contrato: indefinido discontinuo.

- Centro de trabajo: centro de formación ocupacional de la Xunta de Galicia en Viveiro (Lugo). - No ostenta ni ostentó la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, siendo afiliado de CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA. Segundo.- El Juzgado de lo Social número Dos de Lugo dictó sentencia, en fecha 29 de septiembre de 2006, en los autos 412/2006, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Arturo contra la XUNTA DE GALICIA y declarando que la relación mantenida entre ambas era de carácter laboral, indefinida a tiempo completo. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2010 dictada en el Recurso de Suplicación 555/2007, revocó parcialmente la anterior resolución, declarando que la relación laboral que vinculaba a las partes era de carácter indefinido-discontinuo. En ejecución de la anterior resolución, que devino Firme, la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA resolvió, el 12 de enero de 2011, declarar a D. Arturo personal laboral indefinido discontinuo de la XUNTA DE GALICIA, con la condición de experto docente en formación ocupacional en la especialidad de electricidad. Las indicadas resoluciones constan incorporadas a los autos y su contenido se da aquí por reproducido. Tercero.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Lugo dictada el 26 de septiembre de 2011 en los autos 437/2011, aclarada por auto de 6 de octubre de 2011, se acogió demanda planteada por D. Arturo contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, declarando improcedente despido de fecha 28 de marzo de 2011 y condenando a la Administración autonómica a optar entre la readmisión o indemnización de 90.933'38 euros y, en todo caso, abono de salarios de tramitación por importe diario de 186'53 euros, desde la fecha del despido hasta la de notificación de la resolución judicial. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 18 de mayo de 2012, dictó sentencia en el Recurso de Suplicación 548/2012 revocando la anterior. Las indicadas resoluciones constan incorporadas a los autos y su contenido se da aquí por reproducido. Cuarto.- El 4 de enero de 2013, el Juzgado de lo Social número Uno de Lugo dictó sentencia en los autos 807/2012, desestimando demanda planteada por D. Arturo contra la XUNTA DE GALICIA impugnando despido consecuencia de la ausencia de llamamiento para la impartición de cursos en el año 2012. La indicada resolución consta incorporada a los autos y su contenido se da aquí por reproducido.

Quinto.- El 27 de enero de 2014, el Juzgado de lo Social número Uno de Lugo dictó sentencia, en los autos 625/2013, desestimando la demanda impugnatoria de despido presentada por D. Arturo contra la XUNTA DE GALICIA, por la falta de llamamiento para la impartición del curso 'Montaxe e Mantemento de Instalacións Eléctricas en Baixa Tensión' en el Centro de Formación Ocupacional de Viveiro, que había comenzado el 02/05/2013. El 6 de junio de 2014, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en el Recurso de Suplicación 1341/2014, confirmando la anterior, siendo inadmitido recurso de casación para unificación de doctrina planteado por la trabajadora por auto de 26 de febrero de 2015 dictado en el Recurso 2571/2014. Las indicadas resoluciones constan incorporadas a los autos y su contenido se da aquí por reproducido. Sexto.- D. Arturo prestó servicios por cuenta y orden de la XUNTA DE GALICIA impartiendo cursos un total de diez años, nueve meses y cinco días, en los siguientes períodos: del 06/07/1995 al 29/12/1995, del 09/04/1996 al 19/11/1996, del 19/03/1997 al 13/11/1997, del 04/02/1998 al 08/04/1998, del 15/04/1998 al 16/12/1998, del 19/02/1999 al 04/11/1999, del 09/10/2000 al 11/12/2000, del 15/03/2001 al 30/11/2001, del 04/03/2002 al 11/09/2002, del 03/10/2002 al 20/12/2002, del 21/05/2003 al 05/12/2003, del 08/03/2004 al 29/07/2004, del 07/09/2004 al 21/12/2004, del 03/05/2005 al 28/11/2005, del 14/02/2006 al 15/09/2006, del 20/09/2006 al 28/12/2006, del 13/02/2007 al 14/09/2007, del 17/09/2007 al 28/12/2007, del 25/02/2008 al 28/08/2008, del 15/09/2008 al 12/12/2008, del 02/03/2009 al 30/11/2009 y del 25/02/2010 al 25/11/2010. Las especialidades en las que impartió los cursos en los anteriores períodos fueron las siguientes:. Instalador Electricista Industrial, Instalador Electricista en Viviendas, Instalador Electricista de Edificios, Electricista de Edificios, Electricista Industrial e Instalador de Sistemas Fotovoltaicos y Eólicos.

Séptimo.- Por Resolución de 1 de diciembre de 2015 de la Secretaría Xeral Técnica de la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA se inició expediente de contratación, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria no sujeta a regulación armonizada, de un servicio, por lotes, para la impartición de acciones formativas en los centros de formación profesional para el empleo dependientes de la citada Consellería (expediente NUM000 ). El 12 de enero de 2016, la Secretaría Xeral Técnica de la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA resolvió convocar la contratación, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria no sujeta a regulación armonizada, del servicio, por lotes, para la impartición de acciones formativas en los centros de formación profesional para el empleo dependientes de la citada Consellería (expediente NUM000 ). Por Resolución de 3 de mayo de 2016 de la Secretaría Xeral Técnica de la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA, se adjudicó a la FUNDACIÓN LABORAL DE LA COSNTRUCCIÓN el servicio para la impartición de acciones formativas correspondiente al lote 4, de la Especialidad de electricidad y electrónica, en los centros de formación profesional para el empleo dependientes de la Consellería. En el referido lote 4 se comprendía curso de 'Montaxe e Mantemento de Sistemas de Automatización Industrial' a desarrollar, entre el 22/07/2016 y el 16/12/2016, en el Centro de Formación Ocupacional de Viveiro durante 510 horas y dirigido a 15 alumnos, ascendiendo el importe del curso a 38.288'25 euros. Las fechas de impartición del indicado curso en el Centro de Formación Ocupacional de Viveiro variaron, a consecuencia del retraso en la formalización del contrato, previéndose para el período comprendido entre el 01/08/2016 y el 14/12/2016 y contemplándose como importe del curso el de 24.887'29 euros. La FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN solicitó, el 15 de julio de 2016, la validación como docente para impartir el antedicho curso en Viveiro de D. Arturo , aceptando la XUNTA DE GALICIA el perfil del docente. D. Arturo impartió el referido curso, tras haber suscrito con la FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, constante a los folios 370 a 372 y cuyo contenido se da por reproducido, habiendo finalizado la relación laboral por causa de 'fin de contrato temporal' el 15/11/2016. A consecuencia del indicado contrato de trabajo con la indicada FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN percibió, además de la liquidación e indemnización por fin de contrato, D. Arturo los siguientes salarios (parte proporcional de pagas extras incluidas): - De 29 a 31 de julio de 2016: 184'10 euros. - Agosto a octubre de 2016: 1.840'97 euros mensuales. - De 1 a 15 de noviembre de 2016: 1.295'11 euros. Octavo.- D. Arturo está en posesión de título de técnico especialista de formación profesional de segundo grado, rama de electricidad y electrónica y especialidad de instalaciones y líneas eléctricas, así como de curso de metodología didáctica. Noveno.- El 29 de julio de 2016, D. Arturo presentó reclamación administrativa previa a la vía judicial social ante la CONSELLERÍA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA, solicitando se declarase nulo o improcedente despido que consideraba le había afectado, por no haber sido llamado para impartir en el Centro de Formación Ocupacional de Viveiro curso de las especialidades de electricidad y electrónica, habiendo dado inicio en fecha 29/07/2016 la preparación y en fecha 01/08/2016 la impartición de las clases. Décimo.- El curso 'Montaxe e Mantemento de Sistemas de Automatización Industrial' impartido en el centro de formación ocupacional de Viveiro en el año 2016 estaba dirigido a la obtención de uno de los siete certificados de profesionalidad de la familia profesional Electricidad y electrónica que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad establecidos por el Real Decreto 616/2013, de 2 de agosto (BOE n° 219, de 12 de septiembre de 2013). El curso en cuestión, aunque pertenece, como se ha dicho, a la familia profesional de electricidad y electrónica, no es coincidente con ninguno de los impartidos antes de 2010 por D. Arturo y que se han especificado en el hecho probado sexto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda presentada por D. Arturo , representado por el letrado Sr. Vázquez Díaz, contra la XUNTA DE GALICIA, representada por la letrada de la Xunta de Galicia Sra. Pereira de la Riera, y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos planteados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor contra la demandada XUNTA DE GALICIA, declarando la inexistencia de despido del actor, y absolviendo a la referida Administración demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cinco motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado séptimo para que se añada al mismo el texto siguiente: '... 0 curso que nos ocupa abrangue os postos de traballo de 'instalador electricista industrial' e 'electricista de mantemento e reparación de equipos de control de medida e precisión''.

El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora 'a quo', de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 de la LRJS, que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental y testifical practicada en juicio, alcanzó la conclusión de que los cursos impartidos en el 2016 no coincidía con ninguno de los impartidos antes por el trabajador accionante [afirmando en la fundamentación jurídica de su resolución que así lo ha manifestado el testigo que depuso a instancia del propio actor], pues bien, esta conclusión debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por la Magistrada de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial, por lo que desestimamos la revisión interesada por la parte recurrente.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, el recurrente articula un segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción del artículo 16.2 del Estatuto de Trabajadores, alegando que el actor debió ser llamado por la Xunta de Galicia dado que ésta acordó impartir en su Centro de Formación Ocupacional de Viveiro (que es el Centro del actor) un curso correspondiente a la especialidad de electricidad (que es la especialidad del demandante), alegando que la falta de llamamiento da lugar al despido del actor.

Sentado lo anterior, la cuestión central de la litis consiste en determinar si el demandante, que ostenta la condición de personal laboral de la Xunta de Galicia, de carácter indefinido discontinuo, ha sido objeto de despido por la falta de llamamiento para el Curso de 'Montaxe e Mantemento de Sistemas de Automatización Industrial' impartido en el Centro de Formación Ocupacional de Viveiro en el año 2016, tal como se sostiene por el actor en su recurso; o si, por el contrario, dicho curso no puede ser equiparado a su especialidad de electricista, tal como se declara en la sentencia recurrida, ratificando el criterio de la Xunta de Galicia.

El recuro del actor no puede ser acogido. Tal como hemos declarado en anterior ocasiones, referidas también a supuestos de expertos docentes con relación laboral indefinida discontinua con la Xunta de Galicia, entre otras, STSJ Galicia 7/11/2011 (JUR 2011, 425940) el presupuesto para que se haya producido un despido de un trabajador fijo-discontinuo es que, producida la causa (iniciada la campaña o actividad cíclica, en este caso el curso a impartir), el trabajador no sea llamado. Porque es la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo, al inicio del respectivo Curso a impartir, lo que se equipara a un despido improcedente -y fijará la fecha para una posible caducidad- ( SSTS 06/02/95 (RJ 1995, 2004) ; y 23/10/95 (RJ 1995, 7867) ); sin embargo, si falta la causa (no se organiza el curso, o no se corresponde a su especialidad como es el caso), el empresario no estaba obligado a llamar al trabajador, y no se puede hablar de un despido, que es inexistente; igualmente la STSJ de Galicia de 23/12/11 (AS 2012, 409) indica que 'ha de considerarse la existencia de despido en los trabajadores indefinidos discontinuos cuando existe falta de llamamiento al inicio de la campaña, o del momento en que había de ser llamados, y ello porque los trabajadores fijos discontinuos son contratados para realizar trabajos que no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Asimismo ha de tenerse en cuenta, como ya ha venido señalando el Tribunal Supremo desde sus antiguas sentencias de 27-9-82 (RJ 1982, 5290) y 22-12-83 (RJ 1983, 6429), que la reincorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha precisa, -la del inicio de la actividad o la de aquélla en que usualmente se venía haciendo-, sino condicionada por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes, desde muchos aspectos (producción, climatología, crisis de mercado), por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no puede calificarse en ningún caso como despido, salvo, claro está, que el trabajador sea postergado por otro de menor antigüedad'. (En similar sentido STSJ Galicia 11/11/2011 (JUR 2011, 422662) ).

En el caso enjuiciado, en la fundamentación jurídica y con pleno valor de hecho probado ( SSTS - entre tantas precedentes- 15/11/06 -rcud 2764/05-; 27/02/08 -rcud 2716/06-; 26/06/08 -rco 18/07-; 18/07/08 -rcud 437/07- 12/05/09 -rcud 2153/07-; y 21/10/10 -rco 208/08-; y, entre muchas, SSTSJ Galicia 16/10/11 R. 2839/11, 29/09/11 R. 5468/07, 27/09/11 R. 2260/11, 20/09/11 R. 2170/11, 20/09/11 R. 1241/08, 12/07/11 R. 2445/08,...), la Magistrada de instancia afirma que el curso que fue impartido, fue el de ' Montaxe e Mantemento de Sistemas de Automatización Industrial' . Y que aunque ese curso pertenece a la misma especialidad o familia de electricidad o electrónica que los que al actor correspondía impartir, no por ello puede considerarse objeto del contrato de trabajo indefinido discontinuo del actor. El curso impartido en el centro de formación ocupacional de Viveiro en 2016, estaba dirigido a obtener uno de los siete certificados de profesionalidad que se incluyen en el repertorio nacional establecido por el Real Decreto 616/2013. El testigo que depuso a instancia del propio actor (que por ello debe soportar las consecuencias perjudiciales de su proposición probatoria), que es director del centro de formación ocupacional de la Xunta de Galicia en Viveiro, indicó que el curso impartido en 2016 no coincidía con ninguno de los impartidos antes de 2010 por el trabajador accionante'.

A la vista de lo razonado por la sentencia de instancia, en base a las pruebas practicadas en el acto de juicio, es claro que no existe una identidad entre los cursos impartidos por el trabajador demandante como experto docente, y el organizado ahora por la empleadora demandada en el año 2016, pues aquellos exigían como experto docente, según se declara probado en el hecho sexto, a un Instalador Electricista Industrial, Instalador Electricista en Viviendas, Instalador Electricista de Edificios, Electricista de Edificios, Electricista Industrial e Instalador de Sistemas Fotovoltaicos y Eólicos, mientras que el curso ' Montaxe e Mantemento de Sistemas de Automatización Industrial' impartido en el centro de formación ocupacional de Viveiro en el año 2016 estaba dirigido a la obtención de uno de los siete certificados de profesionalidad de la familia profesional Electricidad y electrónica que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad establecidos por el Real Decreto 616/2013, de 2 de agosto (BOE n° 219, de 12 de septiembre de 2013), porque, si bien es innegable a la vista de los diferentes títulos de los cursos impartidos por el trabajador demandante y los organizados por la empleadora demandada en el año en cuestión que son de la misma familia de electricidad y electrónica, no podemos desconocer que lo relevante más allá de los títulos de los cursos, son sus propios contenidos, y el contenido del impartido no coincide con los que con anterioridad había impartido el trabajador demandante. En consecuencia, dado que en 2016 no se reiteró la actividad cíclica de la especialidad del actor, sino una diversa o no equivalente, aunque todos pertenezcan a la misma especialidad profesional, la falta de llamamiento del trabajador no constituye un despido tácito, como acertadamente razona la sentencia recurrida.

La desestimación del anterior motivo de recurso, declarando que la falta de llamamiento no constituye un despido improcedente, comporta también implícitamente la desestimación del cuarto de los articulados por la parte recurrente, referido a la indemnización y salarios de tramitación que le corresponderían al amparo del art. 55.4 y 56.1 del ET.



CUARTO.- A continuación, y por la vía del art. 193.c) de la LRJS alega la parte recurrente la infracción de normas sustantivas que concreta en los artículos 55.5 y 17.1 del ET en relación con el art. 24 de la CE, en su vertiente de derecho a la indemnidad, y en relación al art. 181.2 de la LRJS por su no aplicación o interpretación errónea.

El argumento de la recurrente es, en resumen, que la falta de llamamiento del trabajador se explica como represalia por haber accionado con anterioridad para la obtención de la declaración de la relación laboral como indefinido-discontinuo, no fijo, lo que supone una vulneración a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y por lo tanto el cese ha de ser declarado nulo.

Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la STC16/2006 de 19 de de 2006, del Pleno, de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido'.

Y en el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, no se desprende la existencia de indicios que permitan apreciar que el no llamamiento del actor para impartir el curso más arriba referido, haya podido tener por causa la infracción de un derecho fundamental y, en concreto, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE ) por haber reclamado judicialmente su derecho a obtener la condición de trabajador indefinido descontinuo, por cuanto en el hecho probado segundo de la resolución impugnada se declara que el Juzgado de lo Social número Dos de Lugo dictó sentencia, en fecha 29 de septiembre de 2006, en los autos 412/2006, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Arturo contra la XUNTA DE GALICIA y declarando que la relación mantenida entre ambas era de carácter laboral, indefinida a tiempo completo. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2010 dictada en el Recurso de Suplicación 555/2007, revocó parcialmente la anterior resolución, declarando que la relación laboral que vinculaba a las partes era de carácter indefinido-discontinuo. Y teniendo en cuenta la fecha en que fueron dictadas dichas resoluciones, existe una desconexión temporal absoluta entre esa reclamación, y la acción ahora ejercitada, al haber transcurrido más de diez años, al margen de que la demandada ha probado la causa y la razón de la falta de llamamiento del trabajador. En consecuencia, no puede apreciarse que la falta de llamamiento del trabajador demandante se hubiese producido como represalia frente a una actuación del demandante encaminada a obtener la tutela de sus derechos. Por ello, no existiendo ningún otro indicio que permita pensar en una intención de represalia por parte del empleador, no hay duda de que la falta de llamamiento no es constitutiva de despido ni improcedente ni nulo, tal como acertadamente razona la Magistrada de instancia.

En resumen, al no haber existido falta de llamamiento al no haberse producido la convocatoria de los cursos que de forma cíclica impartía el demandante, es por lo que no hay despido, procede, pues, la desestimación del recurso del trabajador, por no darse las infracciones jurídicas denunciadas, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada del actor DON Arturo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. U NO de LUGO, de fecha 28 de febrero de 2018 , recaída en los presentes autos 634/2016, seguidos en proceso por despido, promovido por la citada recurrente, frente a la demandada XUNTA DE GALICIA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.