Sentencia Social Nº 4280/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0006194

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 8 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4280/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Rosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 26 de septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 168/2005 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal (INEM). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9-3-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por Dª Rosa , contra el Instituto Nacional de Empleo, absuelvo al Ente Gestor."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La actora, Dª Rosa , D.N.I. nº NUM000 prestaba sus servicios para la empresa Laboratorios Kodak, S.A. hasta que por resolución de 8-1-04 se aprobó un E.R.E. pasando a la situación legal de desempleo.

2.- Con anterioridad, desde el 1-7-01 la actora se hallaba en situación de jornada reducida para cuidado de hijo nacido en marzo de ese mismo año.

3.- Solicitada la prestación de desempleo le fué reconocida por el I.N.E.M., hoy demandado, sobre una base reguladora de 31,98 Euros/día que resulta del calculo de lo realmente cotizado por la actora en los últimos 180 días.

4.- La actora formuló reclamación previa en solicitud de una base reguladora calculada sobre su salario no reducido por la correlativa reducción de jornada. Fué desestimada el 18-1-05.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante, Doña Rosa , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que desestima su pretensión de cálculo de la base reguladora conforme a las bases de cotización anteriores al inicio de reducción de jornada por guarda legal de un menor, interesando con carácter previo el planteamiento por parte de esta Sala de una cuestión prejudicial ante el TJCE, por posible conflicto entre la normativa interna contenida en el artículo 211 de la LGSS y las previsiones de los apartados 6 y 8 del artículo 2º de la Directiva CE 96/2034sobre aplicación del Permiso Parental.

A pesar de que esta Sala ha venido defendiendo de forma reiterada una interpretación muy próxima a la pretendida por la ahora recurrente, llegando incluso a plantear una cuestión de inconstitucionalidad mediante Auto de 19 de octubre de 2005, en el examen de los recursos acumulados 9258/2003 y 6453/2004, sobre idéntica cuestión, ya desestimada por el Tribunal Constitucional, finalmente ha concluido en consonancia con la doctrina unificada del TS, en la improcedencia de planteamiento de cuestión prejudicial alguna ante el TJCE, tal como hemos expresado en nuestra Sentencia n º 3968/2006 de 23 de mayo, dictada en el rollo 9258/2003 ; tal como señalábamos en el fundamento jurídico tercero, ya el TS ha establecido que la pretensión de cómputo de las bases de cotización a tiempo completo, no puede fundarse en la Directiva CEE 96/34, habida cuenta que en su punto 8º señala que "todos los asuntos de seguridad social vinculados con el presente Acuerdo habrán de ser examinados y determinados por los Estados miembros de conformidad con la legislación nacional, teniendo en cuenta la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social para los diferentes riesgos, y en particular los cuidados sanitarios". Deja, por tanto, a la legislación estatal el establecimiento de medidas en materia de Seguridad Social; materia en la que no podría entrar un acuerdo como el mencionado.

Es cierto que el apartado 6 prevé que "los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental, se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental, y añade que "al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales". Pero esta regla no tiene el alcance que se le ha atribuido. No hay un derecho adquirido a cobrar la prestación de desempleo en una determinada cuantía en relación con una base de cotización histórica, ni este supuesto derecho está en curso de adquisición, porque la norma que regula esa adquisición establece un criterio de cálculo en función de las retribuciones y de las bases de cotización futuras.

No cabe duda para esta Sala, a la vista de lo expuesto, de la improcedencia de plantear cuestión prejudicial alguna, por lo que debe rechazarse tal sugerencia y entrar a conocer de la cuestión de fondo.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de suplicación que formula la recurrente, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , se refiere a la necesidad de añadir en el ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia el importe postulado por la misma en vía de reclamación previa como base reguladora de la prestación, con base en el contenido del documento obrante al folio 8 de las actuaciones y que se corresponde con la propia reclamación previa, pretensión que debe ser acogida por tratarse de un dato de obligada constancia en la exposición fáctica, que debe reseñar todos los hechos necesarios para la resolución de la litis, de ahí que proceda añadir en el contenido del referido ordinal que la parte actora postuló una base reguladora de 42,79 euros diarios.

TERCERO.- Finalmente, en sede de censura jurídica, y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la recurrente la infracción, por interpretación errónea, del artículo 211 de la LGSS en relación con el artículo 6_0014art>14 de la CE y Directiva CE 96/2034.

Las posibilidades de acoger favorablemente esta censura jurídica son nulas, por cuanto descartada la posibilidad de conflicto de la normativa interna y la comunitaria, y habiéndose pronunciado ya de forma reiterada el TS en unificación de doctrina sobre la imposibilidad de computar bases de cotización diferentes de las correspondientes a las efectivamente realizadas en los 180 días anteriores a producirse el hecho causante, desde la Sentencia de 4.11.2004, cuyos argumentos se reiteran en la STS de 31.1.2006 ( RCUD 5473/2004), a lo que se añade la desestimación por el TC de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala, hemos de aplicar la doctrina unificada conforme a la cuál, no cabe efectuar paréntesis alguno respecto del período correspondiente a reducción de jornada por guarda legal, como tampoco aplicar la ficción de las bases correspondientes a jornada completa, lo que comporta la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Doña Rosa y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 22 de los de Barcelona el día 26 de septiembre de 2005 en el procedimiento n º 168/2005. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.