Sentencia Social Nº 4282/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2007 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0001624

MO

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 8 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4282/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Héctor frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 20 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 460/2006 y siendo recurrido/a Tesoreria General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Pizzatel Girona, SL y Mutua Asepeyo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de junio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por D. Héctor , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y empresa PIZZATEL GIRONA S.L. de las pretensiones, principal y subsidiaria, contenidas en la demanda, y en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Héctor , provisto de DNI n° NUM000 y nacido el 2-4-1984, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 . Se fija una .base reguladora anual de la prestación de invalidez permanente total de 4.351,52 Euros, con efectos económicos del 6-10- 2006, y una base reguladora mensual de 477,60 Euros para la parcial, y revisión a partir del 20-4-2007.

SEGUNDO.- El día 17-2-2005, cuando trabajaba por cuenta de la empresa Pizzatel Girona S.L, el actor sufrió un accidente de tráfico del que resultó con lesiones consistente en TCE con pérdida de conciencia recuperada, fractura cerrada de fémur izquierdo, fractura abierta grado II de rodilla derecha, lesión del nervio ciático-poplíteo externo derecho y síndrome de estrés postraumático.

TERCERO.- La empresa Pizzatel Girona SL estaba al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con la Mutua Asepeyo la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados.

CUARTO.- El mismo día del accidente la Mutua extendió parte de baja, siendo alta por curación el 21-7-2005. Por considerar indebida el alta el actor la impugnó judicialmente, incoándose ante este mismo Juzgado autos n° 668/2005 en los que recayó sentencia que prolongó la baja hasta el 5-10-2005. El 22 de julio de 2005 los servicios médicos de la sanidad pública extendieron baja ad cautelam, iniciando proceso de IT.

QUINTO.- Por Resolución del INSS de 9-3-2006 se declara que las lesiones que padece la parte actora no pueden determinarse objetivamente ni se prevén definitivas, debiendo continuar en tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponda por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los art. 128, 131 bis 136 y 137 de la LGSS, y ello según dictamen del ICAM de 1-3-2006 , en el que se determina el siguiente cuadro residual: TRAUMATISMO CRANEO ENCEFÁLICO CON CONCIENCIA RECUPERADA.- FRACTURA DIAFISARIA DE FEMUR IZQUIERDO Y ROTULA DERECHA INTERVENIDAS.- SÍNDROME POST-CONMOCIONAL PENDIENTE DE VALORACIÓN NEUROPSICOLOGICA.- PORTADOR DE MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS EN FEMUR IZQUIERDO Y RODILLA DERECHA.

SEXTO.- Interpuesta por la Mutua reclamación previa contra la anterior resolución fue estimada por nueva resolución de 19-5- 2006, que agotó la vía administrativa, en la que se declara que las lesiones que afectan al trabajador Héctor se prevén definitivas, sin alcanzar entidad suficiente para constituir situación de incapacidad permanente.

SÉPTIMO.- Al tiempo de emitir su dictamen el ICAM el actor estaba afecto de las siguientes limitaciones: TCE CON CONCIENCIA RECUPERADA SIN LESIÓN.- FRACTURAS DE FEMUR Y ROTULA CONSOLIDADAS CON RETIRADA DE MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS.- INCOMPLETA RECUPERACIÓN DE LA LESIÓN DEL NERVIO CPE DERECHO POR FALTA DE REINERVACIÓN SENSITIVA, CON SENSANCIÓN DE ADORMECIMIENTO DE LA PIERNA Y FALTA DE FUERZA EN EL PIE, SIN CLAUDICACIÓN Nl COJERA.- LEVE DÉFICIT DE LA MEMORIA A MEDIO PLAZO Y LEVE BRADIPSIQUIA.

OCTAVO.- El actor actualmente cursa estudios universitarios en la facultad de ciencias económicas y empresariales, y recientemente ha aprobado la asignatura de matemáticas.

NOVENO.- La profesión habitual del actor es la de repartidor de pizzas a tiempo parcial (20 horas/semana).".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Mutua Asepeyo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,ha sido impugnado por la parte demandada (la Mutua Asepeyo).

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia,en la reclamación de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

El motivo de censura jurídica denunciando la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social con carácter principal,en relación con el art 33 capítulo V area de producción y tiendas , grupo III del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, vigente que regula las categorías profesionales, ha de ser desestimado de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida,en el hecho probado 7º,consistentes en TCE CON CONCIENCIA RECUPERADA SIN LESIÓN.FRACTURAS DE FEMUR Y ROTULA CONSOLIDADAS CON RETIRADA DE MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS.- INCOMPLETA RECUPERACIÓN DE LA LESIÓN DEL NERVIO CPE DERECHO POR FALTA DE REINERVACIÓN SENSITIVA, CON SENSACIÓN DE ADORMECIMIENTO DE LA PIERNA Y FALTA DE FUERZA EN EL PIE, SIN CLAUDICACIÓN NI COJERA.- LEVE DÉFICIT DE LA MEMORIA A MEDIO PLAZO Y LEVE BRADIPSIQUIA,configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de repartidor de pizzas a tiempo parcial (20 horas / semana),lo corrobora ello la propia definición del art 33 del convenio citado,que menciona en el recurso al establecer el mismo que el empleado que sirve a domicilio los productos solicitados por los clientes, cobrando a éstos su importe, haciéndose cargo de éste y liquidándolo al encargado o jefe respectivo.Complementariamente y en ausencia de actividades de reparto podrá se destinado a labores de carácter auxiliar,tanto fuera como dentro de centro de trabajo.

Teniendo en cuenta que como se recoge en el hecho probado 8º,el actor actualmente cursa estudios universitarios en la facultad de ciencias económicas y empresariales,y recientemente ha aprobado la asignatura de matemáticas.En consecuencia no hay infracción del precepto denunciado.

En relación a la infracción del art 137.3 de la LGSS , que con carácter subsidiario alega el recurrente ,dicho motivo debe ser desestimado , en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS , que esta Sala comparte y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en los términos expuestos anteriormente.Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe para su profesión habitual citada anteriormente,es decir no alcanza el 33% del grado de disminución,procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Héctor ,contra la sentencia del Juzgado Social 2 de GIRONA,autos 460.2006,de fecha 20 de octubre de 2006 ,seguidos a instancia de aquel,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la MUTUA ASEPEYO,y la empresa PIZZATEL GIRONA S.L,en reclamación de invalidez permanente por accidente de trabajo,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.