Sentencia SOCIAL Nº 4282/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2571/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8015131
AF
Recurso de Suplicación: 2571/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 30 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4282/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Català d'Assistència i Serveis Socials frente a la
Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 29 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento nº
315/2015 y siendo recurridos Dª Tamara , Dª Africa y Dª Catalina . Ha actuado como Ponente e Ilmo.
Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Tamara , Doña Africa y Doña Catalina contra Institut Català D'Assistencia i Serveis Socials, debo declarar y declaro el derecho de las mismas a extinguir su contrato de trabajo y a la percepción de la indemnización legal como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada con efectos de 1 de enero de 2015.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Doña Tamara , Doña Africa y Doña Catalina , mayores de edad, con DDNNII núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 , respectivamente, prestan servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada, Institut Català D'Assistencia i Serveis Socials, todas ellas con categoría profesional de auxiliar de geriatría y antigüedad y salario con prorrata de pagas extras calculado a fecha de presentación de la demanda, por el mismo orden, desde el día 12 de julio de 2003 y 2.196,19 €, 22 de marzo de 2000 y 2.051,23 € y, por último, 15 de octubre de 2007 y 2.106,36 €.

2º.- El día 12 de diciembre de 2014 la demandada notificó a las actoras acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo con efectos desde el día 1 de enero de 2015. Dicho acuerdo de modificación afectaba a jornada y horario así como a pérdida de complemento de turnicidad.

3º.- La anterior medida fue adoptada previa negociación con el órgano de representación de los trabajadores, concluyendo el periodo de consultas con acuerdo.

4º.- Con anterioridad a la implantación efectiva de la medida las trabajadoras realizan su trabajo en régimen de turnos de mañana, tarde y noche, percibiendo el plus de turnicidad.

5º.- A partir de la implantación de la modificación de condiciones de trabajo, las actoras tienen el siguiente régimen de jornada, de lunes a domingo: Doña Tamara : turnos rotativos de mañana y tarde.

Doña Africa : turnos rotativos de mañana y tarde.

Doña Catalina : turno fijo de tarde tras opción entre turnos fijos de mañana o tarde.

6º.- El número de jornadas efectivas de trabajo de las actoras es: Trabajadora/año 2014 2015 Doña Tamara 218 225 Doña Africa 213 221 Doña Catalina 215 218 7º.- El cambio de horario de trabajo operado comporta la pérdida del complemento mensual de Turnicidad. Dicho complemento se abonaba también en el periodo de disfrute de vacaciones.

8º.- Doña Tamara acredita ser madre de un hijo de nacido el día NUM003 de 2005, con quien convive, estado el menor a su cargo. El horario escolar del menor es de 09:00 a 12:30 y de 14:30 a 16:00. El plus de rotación de turnos ascendía a 169,00 € mensuales. Constan empadronados en el mismo domicilio la actora y su hijo, pero no así el progenitor del menor.

9º.- Doña Africa acredita ser tutora legal de su esposo, nacido el día NUM004 de 2014, que se halla afectada de Alzheimer y grado de discapacidad del 84% y necesidad de asistencia de tercera persona. La madre de la actora, de 86 años de edad, convive con la misma. Se encuentra en situación de excedencia por cuidado de familiar con efectos del día 1 de noviembre de 2015.

10º.- Doña Catalina acredita un complemento de rotación de turnos de 362,14 € mensuales 11º.- Las actoras, una vez notificada a modificación de las condiciones de trabajo, interesaron la extinción indemnizada del contrato de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , siendo denegada la petición por no acreditar perjuicios efectivos y reales.

12º.- Se intentó la evitación del proceso a través de la oportuna y preceptiva reclamación previa, que fue expresamente desestimada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda en la que articulaban acciones acumuladas las trabajadoras doña Tamara , doña Africa y doña Catalina contra la empresa INSTITUT CATALÀ D'ASSISTENCIA I SERVEIS SOCIALS, que pretendían que les fuese reconocida la indemnización de 20 días de salario por año de prestación de servicios por la resolución, a su voluntad y decisión unilateral, del contrato de trabajo que ligaba a las partes a tenor de lo establecido en el artículo 41.3 del ET , por considerar que sí se había acreditado requisito que el precepto que regula y disciplina el derecho impone como presupuesto necesario para el lucro y concretamente: perjuicio para las actoras derivado, en causalidad eficiente, de la modificación sustancial de su régimen de turnos y jornada y de la pérdida de plus de turnicidad.

Contra la citada resolución se alza en suplicación el demandado en recurso que es impugnado de contrario por las trabajadoras.



SEGUNDO.- Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la recurrente la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial, de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Así se pretende en primer lugar se pretende que se añada, 'in fine' al hecho probado cuarto de la sentencia: '....turnicidad, de lunes a domingo'.

Y el hecho probado séptimo al objeto de que diga: 'El cambio de horario de trabajo operado comporta la pérdida del complemento mensual de turnicidad, que es sustituido por otros complementos, de 272,29 euros por razón de turno de rotación B, en el caso de las Sras Africa y Tamara , y de unos 170,33 euros en el caso de la Sra. Catalina . Tanto el complemento de turnicidad como el de turno de rotación B se abonan también durante el periodo de disfrute de vacaciones'.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la estimación del motivo, porque los documentos en los que se fundamenta la revisión, los que figuran a los folios 68, 69, 70, 203, 247, 284, 462, 463 y 464 de las actuaciones, son eficaces al fin pretendido y porque el relato añadido ilustra en mejor condición y de forma mas cabal sobre la circunstancia antecedente y subsiguiente a la modificación de las condiciones de trabajo y sirve al fin axial de comparar ambas para determinar si se produce perjuicio cierto y relevante que habilite el ejercicio de la acción que despliegan las trabajadoras que, a la postre, es el objeto del pronunciamiento jurisdiccional que se solicita.

Con ello este motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , invoca el recurrente la infracción del artículo 41.3 del ET , al entender que la modificación sustancial del horario y turnos de trabajo que derivaba de acuerdo colectivo no les causó, en su afirmación, cierto y real perjuicio de conciliación de la vida familiar y personal ni económico, con lo que no se encontraron en estatus que les habilitase la opción por la extinción indemnizada que refiere el precepto que se cita infringido.

En este punto es preciso recordar que el ordenamiento laboral general establece dos tipos de modificación unilateral empresarial de las condiciones de trabajo: a) La modificación sustancial, en cuyo caso el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores exige, cuando tal modificación se funde en probadas razones técnicas, organizativas o productivas, el cumplimiento de trámites formales. b) La modificación accidental derivada el ius variandi que compete a la empresa, inserta en sus facultades de dirección que no requiere el cumplimiento de tales exigencias, una de cuyas modalidades es la movilidad funcional, regulada en el artículo 39 del Estatuto, en cuyo ámbito cabe encajar, en principio, la modificación del horario, siempre que el cambio se limite a esto y no conlleve además una modificación sustancial de la condiciones de trabajo. La movilidad funcional en el seno de la empresa encuentra regulación en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y el mandato que contiene marca un criterio permisivo, aun cuando subordinado a que, al acordarse aquélla, no queden rebasados los límites y condiciones que el propio precepto establece. Se posibilita, por tanto, dentro de tales requisitos, la modalización de las condiciones de trabajo, en este caso en su aspecto funcional, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa. Su fundamento se halla en el poder de dirección, del que es consecuencia el ius variandi. Cierto que la movilidad funcional, para que opere válidamente, requiere, como se ha dicho, que no rebase el ámbito de su licitud. Precisa en primer término que la modificación funcional que se imponga no tenga carácter sustancial; no debe afectar, por tanto, al status básico del trabajador.

Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que exceden del ius variandi; a ellas se refiere el artículo 41 del propio Estatuto, que posibilita su instauración cuando concurrieren probadas razones técnicas, organizativas o productivas, si bien exigiendo para su efectividad que se siga el procedimiento que el propio artículo regula, al par de atribuir al trabajador afectado, cuando la modificación actúe sobre las condiciones de trabajo que al efecto precisa, el derecho a obtener la resolución de su contrato con la indemnización que señala, de cuantía inferior que la prevista por el artículo 50.1 a) del mismo cuerpo estatutario y que se corresponde a resolución por voluntad del trabajador ante modificación sustancial que redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad ( STS de 15 de marzo de 1.990 ).

La empresa tiene, pues, facultades para proceder a la movilidad funcional en el seno de la misma, con las limitaciones establecidas en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y, también, acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del citado cuerpo legal , pudiendo optar el trabajador perjudicado en esta caso por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr, caso de ser declarada la modificación injustificada, ser repuesto en la situación primitiva. Ahora bien, del contenido del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores puede deducirse que sólo la movilidad funcional del trabajador que respeta su grupo profesional se considera ordinaria y que, de no existir este presupuesto, únicamente es posible si concurren razones técnicas u organizativas, durando la movilidad el tiempo imprescindible en que concurran tales circunstancias; de no darse éstas, se requerirá acuerdo entre las partes o, en su defecto, la tramitación del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 del citado Estatuto.

Expuesta la doctrina general tenemos que sostiene la recurrente en su escrito de formalización que la sentencia de instancia infringe el artículo citado al considerar acreditada la existencia de perjuicio.

Así, para la recurrente el contenido del artículo 41.3 debe aplicarse de forma ponderada, en relación con el artículo 50.1.a), ambos del ET , y ello impone que en los supuestos en los que la modificación sustancial conlleva sólo la existencia de meras molestias o incomodidades no cabrá la extinción ex artículo 41.3 del ET .

Para la empresa recurrente, al contrario de cómo concluyó la sentencia, no existe en este supuesto un perjuicio real para las trabajadoras ni en el ámbito de las dificultades de conciliación en su vida familiar y personal derivadas de la modificación del régimen de turnicidad ni económica, derivada de la pérdida del plus que remuneraba tal funcionalidad.

En primer lugar, conviene destacar, tal y como hace la sentencia recurrida, y una vez que se concluyó que lo actuado por la empresa fue verdadera modificación de condiciones de trabajo con atributo de sustancial, que la cuestión que se discute en las presentes actuaciones es la acción ejercitada por las actoras para extinguir su contrato de trabajo ex artículo 41.3 del ET , habiendo aceptado la modificación sustancial y habiendo optado por esta acción.

El artículo 41.3 del ET establece que, en los supuestos previstos en los párrafos a) -jornada de trabajo-, b) -horario y distribución del tiempo de trabajo, y c) régimen de trabajo a turnos, si el trabajador resultare perjudicado por la modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Por tanto, tal y como se argumenta de contrario en el escrito de impugnación de recurso la única cuestión relevante en las presentes actuaciones no es otra que determinar si existió un perjuicio real, manifiesto y suficiente para que proceda la extinción.

En este sentido la doctrina jurisprudencial ha señalado la necesidad de acreditar, por quién lo alega, la existencia de un perjuicio, que debe ser real y efectivamente constatable, sin que exista una presunción de perjuicio para el trabajador en toda modificación sustancial del tiempo de trabajo, de manera que el perjuicio debe alegarse y probarse ( STS de 18/03/1996 y 01/07/1996 ), salvo que el perjuicio del cambio de horario pueda deducirse sin más.( STSJ de Valencia de 11/02/2009 ).

En el presente supuesto constan las siguientes circunstancias: 1.- Aunque la modificación no conlleva incremento del número de horas anuales de prestación de servicios y elimina la necesidad de prestar servicios nocturnos en domingos y festivos, sí conlleva, de forma universal para todas las trabajadoras, un incremento del número de días de trabajo efectivo en cómputo anual y, paralelamente, una minoración del salario por la pérdida de un concreto complemento, que aunque es sustituido por otro, también de carácter funcional, este es de menor dimensión cuantitativa, con lo que también lo es el salario percibido de forma global.

2.- La nueva distribución de turnos, jornada y horarios supone una mayor ocupación del tiempo libre y dificulta la conciliación de la vida familiar sobre todo para las actoras Sra. Tamara , madre de un hijo menor a su cargo y sin la convivencia del otro progenitor y Sra. Africa tutora legal de su esposo discapacitado y cuidadora de su anciana madre dependiente.

Consta que, más allá de la incomodidad genérica que la modificación de la jornada, turnos y horarios haya supuesto, perjuicio cierto y concreto derivado de esta modificación.

El recurso de suplicación es extraordinario y no corresponde a la Sala efectuar un nuevo examen de prueba, sino que su juicio es de legalidad, encaminado a determinar si el examen de los medios de prueba aportados se ha realizado correctamente en la instancia a la luz de los criterios que para ello establece la ley y en tal sentido ha de considerarse el efectuado por el magistrado de instancia, que ha examinando conjuntamente las pruebas practicadas y ha concluido que se ha acreditado por la parte demandante que la imposición de nuevos horarios y turnos, ha supuesto perjuicio para la conciliación de su vida familiar o personal y perjuicio económico, con lo que ha de mantenerse dicha conclusión al no haber sido combatida consistentemente.

Y sin que en nada pueda impedir o modificar la conclusión, que es la que quiere el derecho, la potencial circunstancia de existencia de bolsa de trabajo que habilite o imponga nueva contratación futura de las actoras porque es reflexión subjetiva dialéctica, de carácter hipotético y que no ha de impedir el ejercicio de derecho que ya ha nacido al mundo jurídico cuyo ejercicio, desde luego, no supone abuso de derecho ni determina enriquecimiento injusto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que hemos de desestimar el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT CATALÀ D'ASSISTENCIA I SERVEIS SOCIALS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2016 , dictada en los autos nº 315/2015, sobre extinción unilateral por modificación de condiciones de trabajo a voluntad del trabajador y reclamación de cantidad seguidos a instancia de doña Tamara , doña Africa y doña Catalina contra el recurrente, confirmando dicha resolución en todos sus extremos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.