Sentencia Social Nº 4287/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1728/2008 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0031421

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 26 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4287/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ismael frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 28 de junio de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 747/2006 y siendo recurrido/a Viaje con Música, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la concurrencia de la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social interpuesta VIAJE CON MUSICA,S.L. y sin entrar por ello en el fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por Ismael en reclamación por despido contra VIAJE CON MUSICA,S.L. por ello absuelvo a los mencionados demandados de la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Ismael DNI NUM000 y cuyos demás datos personales constan en el encabezamiento de la demanda origen de los presentes autos y que se da aquí por reproducido, ha venido realizando ventas directas o al contado de productos de la sociedad VIAJE CON MUSICA, S.L. desde 24-07-2002.

El actor dejaba mercancía en depósito a los clientes que visitaba y regularmente pasaba para controlar la misma si se había vendido o no por los clientes.

2.- El actor realizaba directamente las ventas, que él cobraba y esta sociedad VAJE CON MUSICA, S.L. le abonaba el 5% sobre el valor de las ventas realizadas que el actor liquidaba con una periodicidad semanal o en ocasiones quincenal en las dependencias de la propia empresa a la Sra. Natalia, apoderada de la misma y responsable del área administrativa de la mercantil.

3.- En el periodo de septiembre 2004 a septiembre 2006 la empresa liquido al actor la cantidad de 19.519,60 euros en concepto de comisión del 5% sobre ventas lo que supone una media diaria de 27,11 euros o 813,30 euros mensuales.

4.- El actor en el desarrollo de su cometido realizaba visitas para ofrecer el producto empleando para ello una furgoneta matrícula V-0917-VS que había pertenecido a la mercantil VIAJE CON MUSICA, S.L. y que adquirió el actor en el año 2006.

5.- El vehículo matricula B-0917-VS tenia expedida tarjeta de transporte en 2005 válida hasta 30-09-2005 y en 2007 válida hasta 30-09-2007 constando en ambas como titular viaje con música s.f. y servicio privado.

6.- Fechada a 30 de marzo de 1999 la empresa Música Total,S.L. daba a conocer a sus clientes que a partir del día de la fecha el nuevo comercial que pararía a visitarles en sustitución de Juan Carlos sería Ismael, que pasaría por las tiendas cada 15 días, a la vez se les hacia saber que semanalmente el responsable del departamento de ventas Sr. Ángel les informaría de las novedades de que disponían, a la vez que comunicaban la posibilidad de remitir pedidos a través del teléfono y fax que en dicha carta facilitaban.

Esa misma empresa MÚSICA TOTAL, S.L. en fecha 07-04-2004 suscribió con el actor contrato de compraventa del vehículo matricula 5402-BSN.

7.- Fechada a 18 de enero de 2006 Viaje con Música dirigía la siguiente misiva a la atención de todos los representantes, y entre ellos el actor identificado en la misma: "A partir de la fecha de hoy, es indispensable que cada vez que las furgonetas tengan que ser descargadas, parcialmente o en su totalidad, el género tiene que entrar en nuestro almacén debidamente contado y especificado según referencias genéricas. Para dicho fin se les facilitará unos formularios que tan solo tendrán que rellenar y a su vez el personal de nuestros almacenes, repasará los mismos para control y verificación de datos. Cualquier incidencia en el cotejo de datos será por cuenta y cargo de Uds.

Atentamente.

8.- El actor hacia uso de un teléfono móvil de la empresa y posteriormente en las liquidaciones a la misma se le descontaba lo que había gastado.

9.- Fechada a 12-09-2006 la empresa remitió al actor carta con el siguiente texto: " En relación a su burofax de fecha 7 de septiembre de 2006, en que nos solicita le confirmemos a le desmintamos el despido de nuestra empresa, le manifestamos que nosotros no le hemos despedido, puesto que nunca ha trabajado en nuestra empresa. Lo que sí le hemos dicho es que debido a la demanda penal por hurto y apropiacíón indebida que le hemos puesto, procedemos a dejar de venderle nuestros productos."

10.-Fechada también a 12-09-2006 la empresa remitió al actor la siguiente careta: "Muy Sr. nuestro:

Por la presente y dada su condición de comisionista de esta empresa, habieno descargado su furgoneta el pasado día 5 de septiembre para poder efectuar el cuadre de la misma se le requiere para que en el plazo de veinticuatro horas entregue la documentación referente a las ventas efectuadas por Ud. a nuestros clientes.

En el caso contrario nos veremos obligados a efectuar una nueva demanda ante la Comisaría de policía."

11.- La empresa presentó en fecha 30 de agosto de 2006 denuncia contra Francisco por presenta sustracción de efectos discográficos y al que identifica como jefe del Almacén y en connivencia con el mismo a Ismael al que identifica como transportista en la misma.

12.- El actor desde el año 1994 consta en alta en la TGSS en las siguientes empresas:

-de 17-05-94 a 04-10-95 en Musical del Valles,S.L.

-de 5-10-95 a 04-06-96 como perceptor de prestación por desempleo extinción tiempo total.

-de 05-07-96 a 04-07-98 como perceptor subsidio de desempleo extinción tiempo total.

-de 10-05-99 a 23-06-99 en Construcciones Calcolo,S.L.

-de 29-06-99 a 16-07-99 en construcciones Ga-Leo,S.A.

-de 19-07-99 a 07-09-99 en construcciones Ga-Leo,S.A.

-de 09-09-99 a 28-11-99 en construcciones Ga-leo,S.A.

-de 29-11-99 a 28-05-00 como perceptor subsidio de desempleo extinción tiempo total.

-de 29-05-00 a 11-08-00 como perceptor subsidio de desempleo extinción tiempo total.

-de 12-08-00 a 17-08-00 en S.I.El Rebost d'Hostafranchs S.C.P.

-de 01-09-00 a 09-10-00 en Salchicheria Kofaca,S.L.

-de 20-10-00 a 17-01-01 en Soluciones Integrales Transporte y dist. Aguilar

-de 18-01-01 a 20-02-01 en Soluciones Integrales Transporte y dist. Aguilar

-de 21-02-01 a 06-03-01 como perceptor subsidio de desempleo extinción tiempo total.

-de 09-03-01 a 08-07-01 en Guiop Villa Juan Gua.

-de 07-07-01 a 22-07-01 aparece Mutual Cyclops.

-de 23-07-01 a 23-04-02 como perceptor subsidio de desempleo extinción tiempo total.

-de 24-04-02 a 23-07-02 como perceptor subsidio de desempleo extinción tiempo total.

Hecho 13.- Por el actor se intentó conciliación previa con el resultado que en autos obra. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor y declaró la incompetencia de esta jurisdicción para el conocimiento de la acción por apreciar no que no existía relación laboral entre las partes. Pronunciamiento que recurre en suplicación la parte actora para reiterar su petición de que se aprecie la existencia de despido y sea declarado improcedente.

Se invoca el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para denunciar la infracción del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores "y/o subsidiariamente artículo 1.1 del Real Decreto 1438/1985 ", invocando también el art. 1 de la ley 12/1992 , que regula el contrato de agencia y la jurisprudencia con cita de la sentencia de 15.6.1998 . Se argumenta, en síntesis, que su ocupación no comprendía solo la venta sino que también debía de hacer el reparto de la mercancía con el vehículo cuya autorización administrativa para transporte estaba a nombre de la empresa.

Hemos de comenzar por el examen de la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la pretensión planteada. Puesto que es cuestión atinente al orden público procesal, fuera del poder dispositivo de las partes (sentencias de 23 octubre 1989 y 17 mayo y 11 junio 1990 del Tribunal Supremo , entre otras), razón que además lleva a esta Sala, no sujeta al relato que de los hechos probados de la sentencia recurrida, a proceder a realizar una nueva valoración de las actuaciones y del material probatorio vertidos al proceso. Queda para después en la presente exposición el análisis de los concretos motivos planteados en el recurso.

SEGUNDO: Examinadas las actuaciones asumimos los hechos descritos por la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de destacar de lo siguiente los efectos de la valoración o calificación de la naturaleza jurídica de la relación mantenida entre las partes: que el actor no tenía un horario impuesto por la empresa ni constan instrucciones o formación por parte de ésta en cuanto a la forma de realizar su trabajo, ni un itinerario, ni que le proporcionara una determinada relación de clientes, ni indicación en cuanto a las fechas de vacaciones, ni obligación de comparecer en determinadas fechas puesto que tan solo se personaba en sus instalaciones a fin de liquidar las comisiones y recoger mercancía; que tanto el vehículo utilizado -sin que en algo empezca el que la autorización de transporte administrativo estuviera a nombre de la empresa- como los costos de combustible y mantenimiento de él y el del teléfono eran asumidos por el demandante.

TERCERO: La Ley 12/1992, de 27 mayo , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3.º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1 .º, letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que «por el contrato de agencia una personal natural o jurídica denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no sólo permite pactar un contrato de agencia excluido del ámbito laboral, aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aun en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema, por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representante mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja desde el momento que los arts. 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. Y la clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. No sólo el art. 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe «como intermediario independiente», sino que el art. 2 establece que «no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan», a lo que se continúa añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, «no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice «siempre que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

CUARTO: En el presente caso, atendidos los hechos probados en consideración a lo expresado en el segundo de estos fundamentos junto con la anterior normativa, es claro que estamos ante una relación de carácter mercantil: destaca la independencia del trabajador a los efectos de organizarse el trabajo en todos sus aspectos; queda fuera de la estructura empresarial, de su dirección y control.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ismael contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 747 /2006, a instancia de Ismael contra VIAJE CON MÚSICA, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.