Sentencia Social Nº 4288/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1694/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8037191

AF

Recurso de Suplicación: 1694/2015

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 30 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4288/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha uno de julio de 2014 dictada en el procedimiento nº 773/2012 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial y D. Luis Pablo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha uno de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la excepción de falta de acción formulada por D. Luis Pablo , y desestimo la demanda interpuesta por D. Segundo contra D. Luis Pablo , absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Segundo , suscribió los siguientes contratos con la demandada:

1.- Anteriormente había suscrito pre-contrato eventual por circunstancias de la producción, con fecha de 18.03.2008, cuyo objeto era 'Tasques cultiu vinyes de l'empresa', condicionado a la obtención de la autorización de residencia y trabajo.

2.- En fecha 01.06.2009 suscribió igualmente contrato eventual por circunstancias de la producción, para 'Feines al camp en general', condicionado a la obtención de la autorización de residencia y trabajo.

3.- De 27.10.2009 a 26.10.2010, eventual por circunstancia de la producción, para 'Feines del camp, fruita i vinya', supeditado a la vigencia del permiso y residencia. Prestando servicio hasta 25.01.2010

4.- De 05.05.2010 hasta fin de obra, para 'aclarir pressec, recollir pressec campanya verema de les vinyas de l'empresa campanya 2010', supeditado a la vigencia del permiso y residencia. Prestando servicio hasta 30.11.2010

5.- De 26.05.2011, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para la 'collita de préssecs i verema de les terres de l'empresa campanya 2011', supeditado a la concesión del permiso de residencia y trabajo. Prestando servicio hasta 23.09.2011.

(f. 202 a 216 y 218)

SEGUNDO.- El actor fue dado de alta el 26.05.2011 en TGSS, con efectos de 30.05.2011 (f. 194 a 196).

TERCERO.- 1.- La sentencia de 20.09.2012 del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona , Autos 870/11, recoge como hecho probado primero 'El demandante Segundo , prestava serveis per a l'empresa codemandada des de data que no consta, en tot cas anterior a 27/5/2011, sense que l'empresa hagués formalitzat contracte de treball ni l'agués donat d'alta en el sistema de seguretat social', y en su hecho probado sexto, que la base reguladora es de 986,70 euros.

2.- La indicada sentencia declara el derecho del actor a la prestación de I.T. derivada de accidente de trabajo con efectos de 27.05.2011, y declara la responsabilidad de la empresa.

3.- La antigüedad del actor es la de 26.05.2011, a juzgar por lo recogido en el hecho probado primero de la sentencia de 20.09.2012 del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona , referida anteriormente, que reconoce la prestación de servicio con anterioridad a 27.05.2011, así como del último contrato suscrito, justo en fecha 26.05.2011, sin que conste prestación de servicio, entre el fin del contrato anterior, en fecha 30.11.2010 y el inicio del indicado último contrato de trabajo el 26.05.2011.

4.- debiendo considerarse como salario el postulado por la empresa de 1.088,48 euros, con inclusión de pagas extraordinarias (hecho no controvertido).

(f. 179 a 184, 202 a 216 y 218)

CUARTO.- 1.- Por resolución de 01.07.2013 del INSS se reconoció al actor la incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, sufrido el 27.05.2011, con efectos desde el 13.07.2012, constando como profesión habitual Peón Agrícola (f. 228 y 229).

2.- El actor permaneció de baja por I.T. desde 28.05.2011 hasta 13.07.2012, causando alta con propuesta de secuelas definitivas (f. 185 y 228).

QUINTO.- 1.- El actor remitió telegrama a la demandada en fecha 17.07.2012, comunicando su alta en fecha 13.07.2012, solicitando que se le diera ocupación efectiva. Sin que conste respuesta de la empresa (f. 186 a 188).

2.- Dicho telegrama fue contestado por la demandada mediante escrito burofax de 27.07.2012, en el sentido de no haber existido despido, al haber finalizado su contrato el 23.09.2011 (f. 223 a 227).

SEXTO.- Se celebró intento de conciliación el 08.10.2012, con el resultado de sin acuerdo (f. 9).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Segundo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, el codemandado D. Luis Pablo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se solicita la revisión del ordinal tercero para que se introduzca ab inicio del texto la afirmación de que ' La antigüedad del actor es la de 18-3-08...', pretensión que no puede estimarse por dos motivos, el primero porque el recurrente no afirma en momento alguno que la transcripción de la sentencia de 20-9-12 es incorrecta o sesgada y por lo tanto el contenido de ese ordinal fáctico se acomoda a la realidad y por ende no puede ser combatido y en segundo lugar porque el recurrente reincide en un error que la Sala ya advirtió al examinar la sentencia dictada por el Juez sustituto y que declaró nula, y no es otra que la relativa a señalar que la antigüedad no es un concepto fáctico, pues depende de la aplicación normativa o convencional, salvo que las partes muestren su conformidad, lo que no es el caso. El juzgador de instancia ha obrado correctamente cuando ha recogido en el primero de los hechos los distintos contratos suscritos entre las partes con las fechas de los mismos y su objeto, así como la duración de alguno de ellos, no otra cosa podía hacer en el histórico, pues de interpretación de dichos contratos en relación con las normas jurídicas derivará la antigüedad a tener en cuenta.

SEGUNDO.-Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose la infracción del art. 55.4 del ET en relación con el art. 15.8 del mismo cuerpo legal .

Que son varias las cuestiones que plantea el recurrente en este motivo, una de ellas es la relativa a la existencia de despido y otra es la de determinar si ha existido una sola relación laboral que se inicia con la firma de un precontrato en 18-3-0 y que el recurrente califica de fijos discontinuos, o bien han existido varias e independientes relaciones laborales que al ser el lapsus temporis existente entre la penúltima y última superior a los veinte días hace que se deba fijar en ella.

Que el art. 15.8 del ET se refiere el contrato denominado indefinido de fijos discontinuos, estableciendo que es que se contrata para la realización de trabajos de índole fija pero discontinua y no se repitan en fechas ciertas, estableciendo como finalidad la de atender al volumen normal de la actividad de la empresa.

Que en caso de autos, debemos señalar que el 18-3-08 fecha en la que quiere que se fije la antigüedad, lo que aparece en la declaración de hechos probados es la firma de un precontrato condicionado a la obtención del permiso de residencia y trabajo.

Que la figura del precontrato ya se estableció como de posible ubicación en el ámbito del derecho laboral desde, al menos, la sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-91 , la cual venía a señalar que aunque esta figura no se contenía en el ET, ello no implicaba su negación, sino que el silencio que mantenía esta norma debía ser colmado al tenor del art. 4.3 del Código Civil y art. 1255 y concordantes, al admitir una gran libertad contractual, que permite a las partes el compromiso a el otorgamiento de un ulterior contrato, mediante una oferta aceptada, siendo pues posible el denominado precontrato laboral o contrato preparatorio o preliminar, no puede sino determinarse que su finalidad no es otra que la de obligarse a celebrar otro posterior, tal como señaló la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, su contenido no es otro que el compromiso de celebrar un futuro contrato sobre las líneas del primero y su esencia consiste en obligarse a obligarse

Para concluir, bueno será señalar que en el ámbito laboral, la sentencia del Tribunal Supremo de 23-5-1988 , nos dice que la figura del 'precontrato, admitida tanto en la doctrina científica como legal, goza de enorme variedad por que constituyéndose en el iter negocial depende tanto de la naturaleza del negocio jurídico o contrato a que se ordena como de los diversos modos como las partes encauzan y lleven a efecto la contratación, y así en general se estima que este 'pactum de contrahendo', tiene una causa propia, y por ello su incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios.... Cierto es también, que este propio Tribunal en sentencias dictadas por la Sala Primera, viene aceptando que el precontrato debe contener los datos esenciales del contrato al que se ordena y las bases necesarias para determinar todos los elementos del futuro pacto.

Centrado así el marco jurídico y de doctrina legal objeto del recurso. se ha de señalar que el contrato de trabajo por su especialísima significación no puede por menos de tener notable incidencia en el 'pactum contrahendo' ordenando al mismo, pues la diferencia estructural entre las partes, el carácter de 'intuitu personae' su contenido normado que hace que siempre exista un contenido suficiente al que referir el consentimiento de las partes y la múltiple diversidad y generalidad de las personas que lo celebran en variedad amplísima de condiciones y circunstancias, hace por una parte más difícil que en ningún otro contrato establecer criterios generales de los efectos del precontrato y por otro dado el carácter social del derecho que lo enmarca ha de extremarse la eficacia del mismo. Reflexionando sobre este carácter social que de modo general y unitario comprende los diversos caracteres del contrato de trabajo, es decisivo para determinar el tratamiento jurídico de la promesa de contrato laboral, el ponderar la naturaleza de la causa y circunstancias que llevaron a su celebración. así como la naturaleza y, condiciones que condujeron a que la promesa de contrato no llegara a su término natural'. Doctrina reiterada en la Sentencia de 30-10-1988 .

Que en base a lo antecedente y sin que en la redacción de hechos probados se contenga afirmación alguna que dicho precontrato hubiera producido efecto diferente del propio de su naturaleza y ni siquiera que como consecuencia de él, el trabajador hubiera iniciado una efectiva prestación de servicios, no puede entenderse que la relación laboral se iniciara en tal fecha.

Que ya entrando en el examen del resto de contratos a los efectos de determinar no sólo la antigüedad, sino también la naturaleza de la relación laboral, respecto al segundo de los contratos, el suscrito el 1-6-09, señalar que si bien se hace constar que tuvo como finalidad la de tareas del campo en general, tampoco se especifica que hubiera producido una prestación efectiva de trabajo, en ningún apartado del histórico se afirma, a diferencia de los tres contratos siguientes, que tal circunstancia se había producido, pero es más, si se pretende la existencia de un contrato indefinido de fijos discontinuos, al menos debería haberse contenido el período de la supuesta prestación y ni el juzgador lo recoge ni el actor interesa su inclusión.

Que como hemos dicho, en los que sí se afirma la existencia de una prestación de servicios, es en los siguientes, así el de 27-10-2009 se recoge el período de prestación del 27-10-09 a 26-10-10 y la afirmación 'prestando servicios hasta el 25-1-10 o sea fecha anterior al de su finalización, probablemente derivada de que la prestación se llevó a cabo para realizar 'feines del camp, fruita i vinyes', es pues a partir de tal contrato, cuando puede fijarse la fecha real de inicio de la prestación de servicios.

Una vez señalado esta circunstancia, es preciso examinar ya si se ha producido la figura que se pretende y el resultado no puede ser otro que el pretendido por el recurrente, pues como es de ver por el contenido del contrato, el primero lo fue en período de octubre 2009 a enero de 2010 para realizar tareas de campo, fruta y viñas, mientras que los dos siguientes era para todo lo relacionado con el melocotón y la recogida de la uva en las campañas respectivas de 2010 y 2011, así pues, plenamente incardinable en el dictado del art. 15.8 pues no eran prestaciones ocasionales o excepcionales, sino estacionales como se evidencia de los períodos en los que se dice prestó servicios.

TERCERO.-Que una vez señalado lo antecedente, debe entrarse en la cuestión del despido, cuya denuncia en relación con el art. 55.4 del ET se recoge ab inicio de la argumentación del recurrente.

Que es preciso señalar los hechos siguiente a los efectos de analizar la cuestión:

.- el actor fue llamado por última vez, mediante la suscripción de un nuevo contrato, el 26 de mayo de 2011.

.- el 27 de mayo 2011 sufre accidente de trabajo.

.- el 28 de mayo 2011 inicia IT que se prolonga hasta el 13 de julio de 2012 en que causa alta con propuesta de secuelas definitivas.

.- que como consecuencia de tal declaración se inician los trámites de la declaración de IP, dictándose el 1-7-13 resolución por el INSS declarando al actor en situación de IPT con efectos de 13 julio de 2012.

Que siendo ello así, lo cierto es que cuando se da de alta al trabajador, a los casi catorce meses de estar de baja, el alta con propuesta de secuelas definitivas tal como señala la resolución del INSS de invalidez permanente y ello por que el documento de alta consta sin limitaciones funcionales objetivables, lo cierto es que a partir de tal momento el trabajador hizo lo correcto al solicitar volver a trabajar y la no contestación a tal requerimiento y la posterior contestación de que su relación había finalizado el 23-9-11 implica que pueda calificarse de despido, ya que aunque en la fecha que se solicitó no hubiera iniciado la temporada, lo que es altamente discutible, dados los períodos de los contratos antecedentes, lo cierto es que, siendo una relación de fijo discontinuo, el trabajador tenía derecho a reingresar en la empresa cuando se inicia el período de actividad agrícola para el que había venido siendo contratado y por lo tanto la no dación de trabajo en la fecha que tras el alta, fue solicitada por el actor y negada por la empresa comporta la existencia de tal despido que no puede sino ser declarado improcedente.

Que tratándose de una relación de fijo discontinuo y siendo que la fijación de la indemnización se ha de realizar en atención al 'término servicios', se ha de entender que dichos servicios efectivos prestados fueron los que van del 27-10-09 a 25-1-10, del 5-5 -10 a 30-11-10 y 26-5-11 a 27-5-11 y el salario es el que consta en la sentencia y no combatido de 1.088,48 con inclusión pagas extras.

Así pues, la indemnización que corresponde al actor en base a la antigüedad de 27-10-09 y los períodos y salario citado y en aplicación del art. 56 del ET es de 1345,32 €, mientras que no cabe hablar de salarios de tramitación ya que el actor está en situación de IPT desde la fecha de alta de la IT ni tampoco el de opción en favor de la readmisión.

Que la circunstancia de no tener el trabajador ni permiso de residencia ni de trabajo no obsta para que tenga derecho a los derechos laborales derivados de una efectiva prestación de servicios, tal como ya señaló la sentencia de la Sala de fecha 24-10-12 cuando afirmó que el art. 36.5 de la LO 4/00 , dispone que 'La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación ', y que por ello es equiparable la situación con otro trabajador que cumpliera tales requisitos.

Que por último señalar que siendo la excepción de falta de acción la que estimó el juzgador de instancia y siendo ésta una excepción de fondo, permite a la Sala el examen de la cuestión de fondo al existir en el relato de hechos probados elementos suficientes para conocer de la pretensión ejercitada.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Barcelona , dimanante de autos 773/12 seguidos a instancia del recurrente contra el empresario D. Luis Pablo y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en consecuencia debemos revocar y revocamos ducha resolución y en su lugar dictamos otra en la que estimando la demanda declaramos el despido de fecha 17-7-12 como IMPROCEDENTE y extinguida la relación laboral en tal fecha, debiendo fijar una indemnización de 1345,32 € en favor del trabajador y condenamos al empresario a estar y pasar por tal declaración y al abono de la cantidad señalada.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.