Sentencia Social Nº 429/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 352/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00429/2007

Recurso núm. 352/07

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a nueve de mayo de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Rodolfo , sobre Despido, siendo demandado Productos Carsant S.L., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Febrero de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante Don. Rodolfo , con D.N.I. N° NUM000 , ha prestado servicios para la empresa Productos Carsant, S.L. desde el 6-9-2005, ostentando la categoría profesional de Encargado, y percibiendo un salario mensual de 1618,61 euros, con inclusión de pagas extras.

2º.- Con fecha 22-11-2006 la empresa remitió un burofax al actor cuyo contenido dice:

"Muy Sr. Nuestro:

Por la presente se le comunica la decisión de esta empresa de proceder a su despido por la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo.

No obstante y para no originar ningún daño y que el perjuicio sea el menor, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido por lo que procede al abono de la suma indemnizatoria mediante consignación judicial efectuada en el día de hoy por importe de 2581,74 euros.

El despido tiene efectos al día de la fecha.

Tiene a su disposición el importe de la oportuna liquidación que podrá hacer efectiva en la oficina de la empresa."

3º. - El 23-11-2006 el actor recibió una llamada telefónica del Juzgado de lo Social n° Dos de Santander en la que se le comunicó que la empresa Productos Carsant, S. L., había consignado en concepto de indemnización por despido la cantidad de 2581,74 euros.

4º.- El actor no recogió el burofax hasta el 11-12-2006.

5º.- El demandante estuvo en incapacidad temporal desde el 15-11-2006 hasta el 28-11-2006.

6º.- El actor presentó conciliación previa el 28-11-2006, celebrándose el acto el 11-12-2006, con el resultado de "Sin Avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido comunicado, con derecho del trabajador a la indemnización de 2.932,72 € incrementada en 350,98 €, sobre la cantidad consignada por la empresa, a consecuencia de su reconocimiento de la improcedencia del despido, al tomar la empresa en consideración el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias, sin computar 200 € mensual más, en concepto "horas extra resto", que añade al cálculo mensual de salario, el magistrado de instancia, sin derecho a salarios de tramitación, por la escasa cuantía de la diferencia y el error de la empresa que estima razonable.

La representación letrada de la parte actora recurre esta decisión, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , instando la revisión de hechos declarados probados, en concreto, del ordinal primero, proponiendo la sustitución del salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias, declarado probado, por el de 1.751,78 € (58,39 € diarios), en atención a la prueba documental consistente en la nómina del último mes trabajado íntegro antes del despido, es decir, la correspondiente al mes de octubre de 2006, incluido plus trasporte y quebranto de moneda, del que obtiene un salario sin prorrata, de 1.496,25 €. A ello, le suma, la parte correspondiente al mes de diciembre de 2005, de paga extraordinaria de Navidad, 255,53 €, de lo que deduce, el expuesto. Impugna el recurrido, al no tener en cuenta el incremento real del salario, en el año 2006, respecto a las mensualidades tomadas en consideración (en el año natural antes del despido cuya retribución computa el magistrado de instancia), y que al no estar trabajando, el semestre completo antes del devengo de la paga de navidad de 2005, el magistrado de instancia, calcula una cantidad por pagas extra inferior a la expuesta. Además, pretende la adición de un nuevo ordinal, el séptimo, del siguiente tenor literal: "El día 22-11-2006 la empresa Productos Carsant, S.L., consignó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander el importe de 2.581 ,74 euros, correspondientes al importe de la indemnización a favor de D. Rodolfo por su despido". Que, sin alusión a documental, lo funda en el testimonio que acredita dicha consignación, obrantes en las actuaciones.

La resolución del recurso de suplicación interpuesto debe atender a que, éste, no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por la parte recurrente que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia (S TC Sala 2ª, sec. 4ª, 28-4-1999, EDJ 1999/6938 ). Así, el motivo del recurso destinado a la revisión fáctica en atención a doctrina jurisprudencial reiterada contenida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21-12-1998 (EDJ 1998/38404), dictada en recurso de casación ordinario nº 1133/1998, y la en ella aludida, del mismo Tribunal de fecha 19 de febrero de 1998 , la revisión fáctica, además, de ser necesaria al éxito del recurso, debe exponer en forma suficiente, "los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuales debieran ser tenidos por correctos; para luego, una vez fijados los nuevos hechos, señalar la infracción de las normas aplicables al caso debatido, de las que constituyen su supuesto fáctico. Concretamente, la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-, exige los siguientes requisitos:

1º Fijar que hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2º Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de manera manifiesta, evidente y clara.

3º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en el signos del pronunciamiento".

La aludida doctrina supone estimar, en parte, la revisión propuesta. En sentido inverso al expuesto, por la parte recurrente, en cuanto a la adición de la circunstancia de la consignación judicial del importe de la indemnización que la empresa estimó suficiente, para limitar los salarios de tramitación, pese a su errónea ubicación en el fundamento de derecho segundo, la sentencia de instancia, parte de la citada consignación en la cantidad de 2.581 ,74 €, ubicación que no altera su consideración como elemento fáctico, y por lo tanto, es innecesaria su reiteración. Lo único cuestionado por la parte actora, no es el momento de su consignación o la forma que es judicial, sino su importe y, éste, es declarado expresamente en la sentencia atacada.

En cuanto al salario diario, con prorrata de pagas extra pretendido, de notoria influencia en el cálculo de la indemnización debida por el despido improcedente notificado al actor, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , convenientemente invocado por la parte recurrente en el siguiente motivo del recurso, solo en apariencia, consiste en un complicado detalle de operaciones aritméticas que detalla. De la propia documental citada por el recurrente, en concreto, con fundamento exclusivo en el nómina del mes de octubre de 2006, y en atención al mismo razonamiento de la sentencia recurrida, que computa el salario que venía percibiendo el actor, más 200 € brutos, en concepto de "horas extra resto", se deduce, ya, sin otros argumentos, el salario pretendido por la parte recurrente, sin precisar el cálculo de la totalidad de las percepciones anuales del trabajador a que atiende la sentencia recurrida, dado que no son irregulares en el periodo computado. En cuanto a las periódicas y regulares (las percibidas por el actor), debe estarse, según doctrina jurisprudencial, a las mensualmente percibidas, antes del despido, puesto que, de tenerse presente salario percibidos en 2005, no se computaría el incremento salarial propio del sector productivo en que se emplea que afectó a la retribución del demandante en el año anterior al despido, el 2006.

Así, de dicha nómina se deduce que el salario mensual es, por todos los conceptos de 1.434,57 €, y la parte proporcional de pagas extra, de 138,32 €, a los que sumados los 200 €, percibos por "horas extra resto", que venía percibiendo con regularidad mensual, es ligeramente superior al cálculo que efectúa el recurrente, al que está esta resolución.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el art. 191.c) de la Ley de procedimiento Laboral, la parte recurrente denuncia, aplicación indebida, en la sentencia de instancia del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . Entendiendo que el salario del actor es superior al ponderado por la empresa y la sentencia de instancia, y la cuantía de indemnización así calculada y ofrecida es insuficiente, el actor reclama las diferencias y los salarios de tramitación, al ser aquella inoperante, para interrumpirlos en atención al referido precepto.

Al ser salario, de acuerdo con el art. 26 del E.T ., lo percibido por el actor por el concepto de referencia (horas extra), que no ha sido recurrido por la empresa, la determinación del salario regulador que en el caso de autos, debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización, y al que se refiere el art. 56.1 del E.T. Y , debe partirse de lo dispuesto en este artículo, tal y como ha sido interpretado por la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las sentencias de 27-9-2004, rec. 4911/2003 (EDJ 2004/160116), 24 de julio de 1989 (EDJ 1989/7722), 25 de febrero de 1993 y las que en esta se citan, "el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido"; por tanto, si cuando el actor fue despedido el 22 de noviembre de 2006, ya trabajaba desde el mes de septiembre del 2005, es evidente que no puede computarse a efectos de salario regulador, la totalidad de las percepciones, en el año natural anterior, desde 2005, ya que en el momento del despido y cese, percibía el correspondiente a otra anualidad, con los incrementos sectoriales preceptivos. La tesis de la sentencia recurrida, no puede aceptarse, por carecer de apoyatura legal, no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, pues dicho cálculo prorrateado está previsto para la percepción de cantidades irregulares, distribuidas en periodos superiores al mensual. Puesto que las percepciones del actor, no son un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, se está al salario deducido de la última nómina de mes trabajado completo, antes del despido.

TERCERO.- No obstante, aun admitiendo la existencia de un error de cálculo, éste, por su cuantía y su fundamento, es irrelevante para entender como no subsanable el padecido por la empresa demandada (incluso la sentencia de instancia, calcula un salario distinto al aquí obtenido, por distinto cálculo del efectuado por la parte recurrente), según la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del invocado precepto, por lo que no merece favorable acogida, el motivo del recurso planteado, encaminado a la percepción de salarios de tramitación.

A pesar, de no compartir el criterio del magistrado de instancia, relativo a la aplicación a la litis del criterio de cálculo del salario diario al momento del despido, atendiendo al cálculo proporcional a la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador, en el último año antes del despido, puesto que no estamos ante supuestos de partidas variables, dado el salario consignado por la empresa demandada se computa atendiendo a las mismas, con el incremento salarial anual para el año 2006, antes del despido, que justifican las nóminas aportadas por ambos litigantes, salvo en concepto salarial discutido en la instancia, por error que el magistrado de instancia califica de excusable, el cómputo correcto, no es el practicado por la empresa, pero tampoco el realizado en la instancia, sin que ningún dato fáctico relevante, altere dicha conclusión de la instancia, de que se trata de une error razonable.

Inmodificado el relato fáctico de la instancia, en este último aspecto, no se aprecia infracción del precepto citado en el recurso, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , por la consignación insuficiente efectuada, tras el reconocimiento de improcedencia del despido del actor que se ajusta tanto al nivel retributivo ostentado por el trabajador, antes del despido como a la antigüedad acreditada, que no es objeto de controversia judicial, salvo en el concepto retributivo expuesto.

La problemática acerca de cómo interpretar la previsión del art. 56.2 ET , cuando el empresario reconoce la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido, ya ha sido objeto de contemplación por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en diversas sentencias como las de 7-2-2006 (rec. 3850/2004, EDJ 2006/16128), 15-4-1998 (Rec. 3483/97, EDJ 1998/7395), 24-4-2000 (Rec. 308/1999, EDJ 2000/14749) o la de 19-6-2003 (Rec. 3673/02, EDJ 2003/230825 ) en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación, cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado.

De tal doctrina se desprende el siguiente criterio interpretativo:

a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto;

b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión;

c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra: "Un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable ...es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable..." en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante"

Con las indicadas pautas interpretativas, concluyendo el magistrado de instancia, que el error en este litigo, se debe a una discrepancia relevante, entre lo ofrecido y consignado por la empresa, en el presente caso tiene el efecto interruptivo previsto y regulado en el precepto que se analiza. La diferencia entre lo consignado y lo finalmente debido, no constituye por sí mismo un indicio de irregularidad voluntariamente querida, pero, además, en este litigio, ni por la cuantía de la diferencia ni por lo discutible del concepto reconocido, puede calificarse de inexcusable el error empresarial en el caso, teniendo en cuenta que la pretensión del trabajador, sobre la cuantía real del salario regulador de su indemnización fue desestimado en parte, en la instancia, y finalmente aquí admitido.

En este caso, la empresa realizó lo necesario y lo que era de esperar para el logro de los efectos propios del reconocimiento de la improcedencia del despido y de la consignación, y lo que sucedió fue que la cantidad consignada resultó ser después insuficiente, de manera que la controversia ha de resolverse atendiendo a la naturaleza del error padecido por el demandado al calcular la cantidad total del depósito (SS TS, Sala 4ª, de 24-4-2000, rec. 308/1999, EDJ 2000/14749, de 15 de noviembre de 1996, EDJ 1996/8092; y, 11 de noviembre de 1998, EDJ 1998/27103 ), produciendo el error inexcusable distintos efectos que el error disculpable, atendidas las circunstancias que concurran en cada caso concreto. Así, "Una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación.

Y, en ese sentido se califica el cometido en este caso por la empresa demandada, desde el momento en que no eran pacíficas las posturas de demandante y demandada sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios. Basta comparar las pretensiones del trabajador y lo que en definitiva establece la sentencia recurrida, para comprobar que las discrepancias eran de un considerable alcance, hasta el punto de que ese fue el motivo por el que el trabajador interpuso contra la sentencia de instancia el recurso de suplicación, sosteniendo que su retribución mensual computable debiera ser superior, cuando la sentencia de esta Sala, estimando en parte el motivo, cuantifica ese importe, sin revisar la antigüedad ni el salario base, modificando, tan sólo, los hechos probados en la cuantía y en el método de cálculo aplicables a las percepciones regulares percibidas por el demandante. Es evidente, pues, que por parte del empresario, no concurrió mala fe o un comportamiento desleal o con finalidad defraudatoria, pues consignó la cantidad que estimó adecuada a la retribución del despedido y su antigüedad, y en la sentencia de instancia, en cuanto consideró correcto el cálculo efectuado por el actor, pero en cantidad inferior a la pretendida, así es que el error, no apreciable en momento alguno anterior, no se disipó por completo, hasta la fecha de esta sentencia que resuelve el recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Rodolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Santander de fecha 12 de febrero de 2007 , (Autos 722/06 ), en el recurso formulado por el recurrente contra la empresa PRODUCTOS CARSANT S.L. en reclamación de despido, y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, en el único aspecto del importe de la indemnización debida al actor que asciende a 3.182 €, de las que podrá deducirse, en su caso, el importe de la cantidad ya consignada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0352/07, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente, deberá consignar en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/0000/66/0352 /07, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.