Sentencia Social Nº 429/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1686/2013 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 1686/13

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.1 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1144/11

RECURRENTE/S: Ángela

RECURRIDO/S: IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SA; IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA, OPERADORA, SOCIEDAD UNIPERSONAL; SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING UTE (actual Swissport Handling Madrid UTE), SWISSPORT HANDLING, SA y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES, SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dos de Junio de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 429

En el recurso de suplicación nº 1686/13interpuesto por el Letrado Mª CARMEN MENCIA GOMEZ-AREVALILLO en nombre y representación de Dª Ángela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 25-7-13 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1144/11del Juzgado de lo Social nº 1de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Ángela contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SA; IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA, OPERADORA, SOCIEDAD UNIPERSONAL; SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING UTE (actual Swissport Handling Madrid UTE), SWISSPORT HANDLING, SA y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES, SLen reclamación de , DERECHOSy que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 25-7-13 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Ángela , absuelvo de sus pretensiones a Iberia Líneas Aéreas de España, SA; Iberia Líneas Aéreas de España SA, Operadora, Sociedad Unipersonal; Swissport Menzies Madrid Handling UTE (actual Swissport Handling Madrid UTE, Swissport Handling SA y Swissport Spain Aviation Services, SL'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora prestaba servicios profesionales para Iberia Líneas Aéreas de España, S.A, Operadora, SU, con la categoría profesional de agente administrativo y salario anual bruto de 22.680,42 euros. Su contrato era a jornada completa, pero desde el 20.07.10 se aplicó una reducción de jornada de 49,77 por cuidado de hijo menor con disminución proporcional de salario. Por efectos de sentencia firme de 10.07.09, que obra en autos (folios 23 a 26) y se tiene por reproducida, tiene una antigüedad a efectos administrativos de 24.04.00.

SEGUNDO.- Iberia desarrolla actividades de handling, tanto en régimen de auto-handling como para terceros. Entre las empresas a las que Iberia desatinaba sus servicios de handling en el Aeropuerto de Madrid-Barajas se encontraba la compañía aérea TAP Portugal, SA, que comunicó a Iberia Líneas Aéreas de España, S.A, Operadora, Sociedad Unipersonal, que con efectos de 30.09.11 daba por finalizado el contrato de prestación de servicios de handling que vinculaba a ambas. A partir del 01.10.11, la actividad de handling que venía realizando Iberia para TAP Portugal, S.A, pasaba a prestarla la codemandada Swissport Menzies Madrid Handling UTE (folios 109 a 111 de autos).

TERCERO.- A tal efecto, Iberia inició el procedimiento subrogatorio previsto en el I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (handling), conforme a lo dispuesto en sus arts. 63 y 64 .

En el curso de ese procedimiento, los datos de pérdida de actividad determinaron una cifra de subrogación de plantilla de 63 trabajadores, integrada por 37 agentes de servicios auxiliares y 26 agentes administrativos. Estos últimos correspondían a 18 trabajadores fijos a tiempo completo, 3 fijos a tiempo parcial y 5 eventuales.

CUARTO.- El día 08.09.11, Iberia Líneas Aéreas de España, SA, Operadora, Sociedad Unipersonal, publicó oferta de recolocación voluntaria en la compañía Swissport Menzies Madrid Handling UTE, otorgando plazo hasta las 14 horas del 15.09.11 para solicitar, en su caso, la subrogación, que se produciría con efectos de 01.10.11. Según la oferta publicada por Iberia, el número de recolocaciones voluntarias alcanzaba el número y clase de trabajadores citados en el ordinal precedente de este relato. Obra en autos (folios 28 a 30 y 112 a 114 de autos) y se tiene por reproducida la oferta de recolocación.

QUINTO.- El día 15.09.11 la actora firmó solicitud voluntaria de subrogación, que obra en autos (folio 115) y se tiene por reproducido.

SEXTO.- Obra en autos (folios 138, vuelto, a 140) y se tiene por reproducida, acta nº NUM001 de la Comisión de Seguimiento del ERE NUM000 suscrita por Iberia y el Comité Intercentros el 19.09.11, en que, en referencia a la oferta de recolocación en Swissport Menzies Madrid Handling UTE, advierte que no había sido cubierto en número suficiente el excedente de plantilla, al haberse formulado menos solicitudes que número de subrogaciones propuesto, de modo que se había generado, a partir de 01.11.10, un excedente estructural de dos trabajadores fijos a tiempo completo y dos eventuales. Circunstancia que daba lugar a la inclusión de cuatro trabajadores, correspondientes a los puestos excedentes, en el expediente de regulación de empleo NUM000 , de extinción de contratos, mediante resolución complementaria de 27.09.11 (folios 136 a 138 de autos).

SEPTIMO.- A tenor de la respuesta escrita de TAP Portugal, SA, que obra al folio 165 autos, habitualmente había un grupo de trabajadores de Iberia asignado al servicio de handling de aquella, entre los cuales no se encontraba la actora.

OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 19.05.08, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 03.06.08.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 28-5-14.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandante en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que, en síntesis, solicitaba el reconocimiento de su antigüedad de 24-4-00 a efectos de no incluirla en la subrogación de su empresa IBERIA a SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING UTE, y por tanto se declarase nula tal subrogación y se la reincorporase o bien a IBERIA LAE S.A. OPERADORA o bien a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A.

Se formula un primer motivo amparado en el art. 193.a) de la LRJS , en el que se alega la infracción del art. 94.2 de la LRJS y del art. 24 de la Constitución , relacionado con el motivo segundo apartado D, en el que se pide la inclusión de un nuevo hecho probado en que se declare que la empresa IBERIA LAE S.A. OPERADORA no ha aportado al procedimiento toda la prueba documental solicitada por la actora en la demanda y admitida por el Juzgado. En concreto se refiere la recurrente al 'listado de trabajadores con antigüedad igual o superior a 24 de abril de 2000 que tuvieran la condición de agentes administrativos', según se precisa en el motivo segundo apartado D, que no ha sido aportado por la empresa, lo que según manifiesta le ha producido indefensión.

No se comparte tal denuncia, pues para que tuviera éxito sería necesario que la prueba solicitada y no aportada fuera 'decisiva en términos de defensa', según expresión del Tribunal Constitucional, es decir, que al menos indiciariamente se pueda apreciar que, de haber sido practicada, el resultado final del litigio podría haber sido favorable a la parte que formula la queja. Pero ello no sucede en el presente caso, como se razonará más adelante, pues toda la argumentación de demanda y recurso giran en torno a la tesis según la cual las peticiones de subrogación efectuadas por los trabajadores, entre ellos la actora, no eran voluntarias sino forzadas o coaccionadas, y elaboradas por la empresa según un criterio de menor antigüedad, por lo que la demandante sostiene que a ella no le debería haber correspondido entrar en esa relación de trabajadores a subrogar en función de su antigüedad de 24-4-00. Sería necesario acreditar todo ello para que fuera relevante la determinación de la antigüedad de la actora en comparación con la del resto de trabajadores, por lo que hay que remitirse al examen de los ulteriores motivos.

SEGUNDO.-El segundo motivo se destina a la revisión de hechos probados, conforme al art. 193.b) de la LRJS .

En el apartado A del motivo se solicita la adición al final del hecho probado 4º del párrafo siguiente:

'Dado que, como empleada de IBERIA, la actora no tenía intención de acogerse voluntariamente a la oferta de recolocación ofrecida por IBERIA LAE, SA OPERADORA, S.U. por entender que no cumplía los requisitos necesarios, objetó su negativa a cursar dicha solicitud de recolocación. Ante la expresada negativa verbal, se le comunicó que, si no admitía la solicitud de Recolocación Voluntaria pasaría a engrosar la consideración de excedente estructural, y se le indemnizaría conforme a las previsiones del vigente Convenio de Handling, quedando, en la práctica, desvinculada de IBERIA, LAE, S.A OPERADORA, S.U y en situación de desempleo.

Los trabajadores a subrogar al Operador SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING U.T.E, fueron elegidos previamente por IBERIA LAE, S.A OPERADORA, S.A.U e incluidos en un listado que ésta empresa elaboró con notificación únicamente a los sindicatos el 8 de Septiembre de 2011, siendo los trabajadores administrativos incluidos en aquel listado los de menor antigüedad en la empresa, en este caso a los que tenía reconocida una antigüedad de 2006 y algunos de 2011, estando incluida dentro de este listado elegido para la subrogación la trabajadora DOÑA Ángela , figurando con una antigüedad de 14-05-2006. Dada su inclusión en tal listado debía comparecer a la Oferta de Recolocación, pues en caso contrario se la consideraría personal excedentes y se extinguiría su contrato, según establece Convenio de Handling'.

A tal efecto cita la recurrente como prueba documental: folios 28-30 y 112-114, oferta de recolocación voluntaria; folio 141, listado de personal administrativo aportado por la empresa a solicitud de la actora; folio 137, que se dice es la solicitud de la trabajadora del listado innominado con fecha de antigüedad del personal subrogable con su mismo contrato y grupo laboral, pero en realidad el folio 137 no tiene ese contenido, sino que es parte de una resolución de la Dirección General de Trabajo; y se afirma que todo ello viene respaldado por el testimonio de la testigo.

Como tiene reiteradamente señalado la jurisprudencia y la doctrina de suplicación respecto del error de hecho en la apreciación de la prueba, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, no sólo es necesario que la revisión sea trascendente al fallo, que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, y que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, sino que también es necesario que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso suplicación, al igual que ocurre en el de casación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de los elementos probatorios, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS 20-1-11 ). Como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes; se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( STS 5-6-11 ).

La redacción propuesta mantiene la versión de los hechos que ya se adujo en la instancia, pero no se desprende en modo alguno, y menos todavía con carácter evidente, de los documentos citados, apoyándose más bien en todo caso en la prueba testifical, que ha sido expresamente rechazada por el juzgador y no es revisable en suplicación. Por ello se desestima la solicitud de adición al hecho probado 4º.

En el apartado B) se solicita la adición al final del hecho probado 5º del siguiente texto:

'DICHA SOLICITUD FUE SUSCRITA POR LA ACTORA de forma CAUTELAR, si bien, la misma manifestó no haber consentido, ni consentir la NOVACIÓN CONTRACTUAL, ni el cambio y traslado a la nueva empresa y que dada la extinción de contrato a que estaba afecta si no admitía el cambio de empresa', se vio obligada CAUTELARMENTE a aceptar la Oferta de Recolocación, cuya negativa y oposición, lo ha realizado de forma expresa mediante la interposición de esta demanda y de la papeleta de conciliación previa, incluso antes de terminar su relación con Iberia y pasar a SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING U.T.E debido a que su situación personal y familiar, no la permitían quedarse sin trabajo y quedar en desempleo, al cual iba dirigida en aplicación de lo preceptuado al respecto por el art. 69 del Convenio de Halding '.

Tampoco esta revisión puede ser estimada. Se cita como documento de apoyo a dicho párrafo el folio 32, que es el acta de conciliación, de la cual como es obvio no se desprende en ninguna manera lo afirmado en el texto propuesto, sino solamente que la actora presentó papeleta de conciliación y se llevó a cabo el acto correspondiente, por lo que se ha de reiterar lo expuesto con anterioridad respecto a la revisión de hechos probados. En todo caso, pretender que de la presentación de papeleta de conciliación se deduzca que la trabajadora firmó la solicitud sin su voluntad por haber sido obligada a ello es tanto como afirmar que cualquier manifestación de voluntad expresa puede invalidarse por el mero hecho de su impugnación posterior, y que la impugnación por sí misma determina que deba ser estimada.

En el apartado C) se solicita la rectificación de las fechas de la presentación de la papeleta de conciliación y de la celebración de dicho acto, que son en realidad las de 26-9-11 y 11-10-11, como afirma la recurrente, por lo que se ha de corregir el error de la sentencia al fijar otras fechas equivocadas, pero ello carece de trascendencia para la solución del litigio.

Por último en el apartado D) se pide la adición de un nuevo hecho probado que sería el 9º con arreglo al siguiente tenor literal:

'La empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA OPERADORA, no ha aportado al procedimiento toda la prueba solicitada por la actora y admitida por el Juzgado, como la 2. Documental, la 3. Mas Documental , apartados III, IV y la aportada está incompleta, a pesar de estar reiterada por el Juzgado'.

En los hechos probados no han de constar las actuaciones procesales, y por lo demás la cuestión suscitada ha sido ya resuelta en el primer fundamento jurídico, al examinar el motivo de infracción procesal.

En consecuencia se desestima el segundo motivo en su totalidad.

TERCERO.-En el motivo tercero, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alegan las siguientes infracciones: arts. 1256 , 1261 , 1282 , 1300 y 1302 del Código Civil ; art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ; art. 24 de la Constitución ; arts. 69 a 74 del convenio colectivo de Handling y jurisprudencia; doctrina del TS sobre subrogación, sentencia de 30-4-02 ; arts. 1265 , 1261 , 1267 , 1269 del Código Civil sobre intimidación; arts. 1205 , 1291 y 1257 del mismo cuerpo legal sobre la falta de consentimiento del trabajador; art. 1282 también del Código Civil por vulnerar la teoría de los actos propios; arts. 6 y 7 del convenio colectivo y 14 y 24 de la Constitución por abuso de derecho de Iberia y por imposibilidad de obtener la tutela judicial efectiva.

Otras pretensiones similares y conexas han sido ya abordadas por esta Sala de Madrid, conforme se recapitula en la sentencia de esta misma sección 6ª de fecha 21-10-13 recurso 1139/13 con cita de otras precedentes:

'Supuestos similares han sido ya abordados por esta Sala, y figuran resueltos en sentido adverso a las pretensiones de los actores, en sentencias, entre otras, de fechas 10-9-10, recurso 60/2010 , de la Sección 1 ª, 29-10-10, recurso 558/2010, de la Sección 5 ª, y 2-11-11, recurso 491/2011, de la Sección 2 ª. Y en este mismo sentido ha de ser resuelto el presente recurso, por coherencia y seguridad jurídica, pues no se trata, al igual que en aquellas otras actuaciones, de decisiones extintivas que pretendan ampararse en el proceso sub-rogatorio previsto en los preceptos convencionales citados, sino de subrogaciones aceptadas - y pactadas - por los propios trabajadores, si bien tras la puesta en marcha del procedimiento convencional de subrogación previsto en la norma, y en cuyo proceso no se ha acreditado, por quien incumbe la carga de la prueba, que se haya producido vicio en el consentimiento prestado que lo invalide, por lo que en definitiva, y al no haberse probado otra cosa, la aceptación de la subrogación propuesta por las demandadas debe entenderse que es fruto de la decisión libre, voluntaria y lícitamente manifestada por los actores.

En efecto, y conforme se razona en las referidas sentencias de esta Sala, y entre ellas en la de fecha 29-10-10, rec. 558/10 , 'En el artículo 62 se dice que '...Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan en la prestación de los servicios de handling, se llevará a cabo, en cada aeropuerto, conforme se especifica en los artículos siguientes', regulando los apartados A) y B) del artículo 63 el supuesto de autos, que señala respecto a los 'A) Sucesión en la concesión o autorización del handling de rampa por cambio en la titularidad del operador.- En caso de pérdida de la concesión o autorización administrativa y consiguiente asunción del servicio por otro operador, el operador cesionario que asume el servicio del operador cedente en su totalidad, se subrogará en la posición de empleador respecto de la totalidad de los trabajadores de la plantilla adscrita a estos servicios que voluntariamente lo acepten, desde el momento que empiece a operar en rampa como nuevo adjudicatario.

B) Traspasos de actividad entre operadores y servicio de autohandling.- En el caso de que un operador perdiera actividad de forma total o parcial, bien por resolución contractual de los servicios de rampa contratados por un usuario (Cía. Aérea) para realizarlos éste en régimen de autoasistencia, bien en el supuesto inverso, o como consecuencia de la captación de dicha actividad por otro operador, el operador o usuario cesionario quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores pertenecientes al operador cedente que voluntariamente lo acepten, en su totalidad o en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada.

A los efectos de determinar el porcentaje de actividad traspasada, se tendrá en cuenta el número de aviones ponderados afectados por el traspaso y se dividirá por el número total de aviones ponderados atendidos por el operador cedente, referidos ambos a los doce meses anteriores a la pérdida de actividad, o, en su caso, respecto al tiempo realmente operado, si este fuera inferior a doce meses.

Para esta ponderación de aviones se utilizará la última tabla de ponderación de «tarifas máximas aplicables para los agentes de asistencia en tierra para los servicios de rampa» publicada por AENA'.

Como se puede comprobar el referido Convenio Colectivo establece un mecanismo de subrogación empresarial, por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador que quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores pertenecientes al operador cedente en su totalidad o en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada, que es voluntario para los trabajadores de la empresa o entidad cedente de la actividad por lo que pueden rechazarla y se establece un mecanismo a efectos de determinar el porcentaje de actividad traspasada.

De todo ello se desprende que el Convenio Colectivo ha querido conceder a los trabajadores la opción de acceder o no a la subrogación, que no opera automáticamente, lo que indica que son los propios trabajadores los que deben analizar la situación que les afecta y decidir si aceptan o no la subrogación y de los apartados 3 y 4 se desprende también que los trabajadores afectados por la subrogación podrían solicitar que se les informara sobre el porcentaje de actividad traspasada y la tabla de ponderación utilizada para fijar aquella, y resulta que esta información no se dice que haya sido denegada (...).

O, conforme se argumenta en la de fecha 2-11-11, rec. 491/11 'se observa que en la antecitada sentencia del Tribunal Supremo de 15-10- 2007 se analizaba, entre otros extremos, el artículo 69 del Convenio en el que se regula la situación del denominado personal Excedente Estructural, que es el que en los procesos de subrogación del personal para pasar a formar parte de la plantilla del nuevo operador de 'handling' no admite esa subrogación voluntaria. Y como este precepto está en conexión directa con los artículos 63 y 64 del Convenio, en los que se regula la subrogación obligatoria para el nuevo concesionario de los Servicios de Rampa y de Asistencia a Pasajeros, Carga y Correo, en los términos pactados convencionalmente, esta regulación convencional se ajusta a derecho, pues con ella se mejoran las condiciones de trabajo del personal que presta esos servicios, que, en caso de inexistencia de esta regulación convencional, no tendrían garantía de estabilidad en sus empleos, al perder el concesionario el servicio, y por ello podrían ver extinguidos sus contratos de trabajo, por concurrencia de causa justa para proceder a su extinción, bien mediante despidos colectivos, bien por despidos objetivos, en función de las dimensiones de la plantilla y umbrales de trabajadores afectados.

Y desde esta perspectiva resulta indudable que no cabría acoger la pretensión de nulidad de los artículos mencionados, dándose en el supuesto de autos las condiciones precisas para admitir la validez de la subrogación operada, como se verá. Debiendo subrayarse por lo demás que de cualquier manera, dado que la razón invocada por los recurrentes para entender ineficaz el consentimiento prestado radica en la pretendida ignorancia de que aquella norma pactada no era aplicable, mal podemos hablar de disculpabilidad cuando, aún admitiendo que hubiera sido así, una diligencia normal habría aconsejado buscar asesoramiento jurídico, lo que les hubiera permitido tener a su disposición todos los datos necesarios, lo cual implica que no cabría en ningún caso apreciar el error pretendido y darle los efectos pedidos por los actores, debiendo en consecuencia rechazarse el primer motivo del recurso' (...), para añadir a continuación, respecto a los vicios del consentimiento, que 'lejos de lo pretendido por los recurrentes, es lo cierto que en el supuesto de autos no aparece en absoluto que exista un error que vicie su consentimiento, ni cabe apreciar el fraude de ley o el abuso de derecho a que hacen referencia. Debiendo subrayarse que, en lo que respecta a la inexistencia de excedente de plantilla que se alega, se ha de tener en cuenta que, según señala la sentencia de instancia, el artículo 64 regula la obligación de subrogación para el nuevo concesionario del servicio de 'handling' de los trabajadores que muestren su conformidad a tal subrogación, estando en función el personal a subrogar de la determinación del porcentaje de actividad perdida por el operador de carga, y no de un exceso de plantilla, mientras que el artículo 69 es el que califica como excedentes estructurales al personal de plantilla que no hubiera querido subrogarse, y siempre en función de la forma de cálculo del personal a subrogar, determinado en el artículo 66 del Convenio' (...). 'Por ello, aun cuando los actores sostienen que, al ser equivocados los datos relativos al porcentaje de pérdida de actividad y de número de trabajadores de la plantilla, de conformidad con el artículo 65 del Convenio no podía tener lugar la subrogación al ser la pérdida de actividad para IBERIA inferior al 2%, es lo cierto que este razonamiento, al margen de no coincidir con la realidad, tampoco puede compartirse, ya que para que el error vicie el consentimiento, de conformidad con la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 1266 del Código Civil , se exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar de forma principal a su celebración, de manera que sean esenciales, debiendo derivar de hechos desconocidos para el obligado, y siempre teniendo en cuenta que sea excusable, esto es, inevitable por el que lo padece después de haber empleado una diligencia media o normal, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad por no afectar al consentimiento ( SSTS de 6-11-1996 y 30-9-1999 ).

Y en este supuesto, amén de lo ya dicho anteriormente respecto a que no sería disculpable el pretendido error, lo cierto es que, como señala la sentencia recurrida, la suscripción del documento de subrogación no estaba viciado de error, puesto que los actores conocían por Convenio las posibilidades existentes en el supuesto de pérdida de actividad de su empleadora, y ello con independencia de que, conforme a lo indicado, eran ajustados a la realidad los datos ofrecidos por la misma, puesto que en todo caso la decisión que se adoptara, bien de subrogación, bien de extinción de los contratos como personal excedente estructural, era revisable ante la jurisdicción competente, de manera que el posible error en los datos ofrecidos no sería de suficiente entidad para invalidar el consentimiento, con arreglo a lo expuesto. Lo que obliga a rechazar también este motivo del recurso de los actores'.

También la sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 9-9-13, rec. 3238/12 , se ha pronunciado, ante un supuesto similar, en los siguientes términos: 'En este punto la Sala coincide plenamente con la sentencia de instancia, que excluye error, presión, amenaza o coacción por parte de IBERIA en la firma, libre y voluntaria, de la aceptación de la oferta de recolocación en la empresa cesionaria del servicio de holding de pasaje y rampa, por lo que ninguna clase de vulneración hubo de la norma sustantiva invocada al respecto ( art. 1265 del Código Civil ). Además, y aunque no se cite en los motivos jurídicos, tampoco podría declararse dicha nulidad con base en la renunciabilidad prohibida por el art. 3.5 del ET , al no afectar la mencionada oferta al campo del ius cogens (normas de carácter imperativo afectas a la irrenunciabilidad) desde el momento en que los demandantes tuvieron oportunidad suficiente, (...) en que la empresa les hizo la oferta de recolocación, hasta su aceptación (...), para juzgar sobre la conveniencia de la misma con plena autonomía decisoria en uno u otro sentido, plasmándola voluntaria y libremente sin mediar vicio alguno, eventualidad esta que, en cualquier caso, debe de ser probada por quien la manifiesta, o desprenderse del relato fáctico de la sentencia el error, solo y engaño de los que en el recurso dicen haber sido objeto los actores , ninguno de cuyos supuestos existe en el caso enjuiciado'.

Todas las prolijas alegaciones del motivo se basan en afirmaciones que no han quedado demostradas ni, por tanto, incorporadas a los hechos probados, de los cuales esta Sala ha de partir necesariamente, no pudiendo apreciarse infracción sustantiva alguna que se base en premisas fácticas no demostradas, como las que reitera la recurrente: su inclusión en un listado de subrogables, la elaboración de dicho listado según antigüedad o criterios de represalia, la advertencia de que de no firmar se producirían consecuencias perjudiciales, la negativa de la empresa a que se hiciera constar 'no conforme' y la suscripción de la solicitud por temor al desempleo. Partiendo de la convicción judicial de instancia no revisada, es decir, de la solicitud voluntaria de la actora a ser subrogada a la nueva empresa con motivo del cambio de operador de handling, no cabe apreciar infracción alguna, ni de los preceptos del Código Civil relativos a los contratos, al consentimiento y a los vicios de éste, ni del convenio colectivo, al haberse respetado el procedimiento previsto en la norma convencional para el supuesto indicado; ni, evidentemente, del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución , que obviamente no cabe confundir con un supuesto - e inexistente - derecho a que sean acogidas las pretensiones de la parte que lo invoca.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dª Ángela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MADRID en fecha 25-7-13 en autos 1144/11 seguidos a instancia del recurrente contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SA; IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA, OPERADORA, SOCIEDAD UNIPERSONAL; SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING UTE (actual Swissport Handling Madrid UTE), SWISSPORT HANDLING, SA y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES, SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1686/13que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1686/13), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.