Sentencia SOCIAL Nº 429/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2913/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Recurso de suplicación 2913/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002913/2021

Ilmas. Sras.

Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000429/2022

En el recurso de suplicación 002913/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX, en los autos 000799/2020, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Verónica, asistido por el letrado D. José Coquillat Pujalte, contra Yolanda, asistida por la letrada Dª Yolanda Fernández López, Casimiro, asistido por el letrado D. Antonio Gimenez Alhama y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente Yolanda, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda aclarada formulada por Dª. Verónica contra Dª. Yolanda y D. Casimiro, debo

declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto la demandante y condeno solidariamente a las demandadas a readmitirle inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con abono de salarios de

tramitación, o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abonen la indemnización de 19.618,75€ (con descuento en todo caso de la ya satisfecha o consignada). Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión. Igualmente les condeno solidariamente a que les abonen la cantidad de 3.067,71€, más el interés por mora. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias profesionales. La demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: -antigüedad desde el 6/6/2008, -categoría de óptica diplomada -jornada de 22 horas y -salario bruto de 1.328,30€ mensuales, con inclusión de pagas extras en nóminas de dos meses anteriores a la comunicación de cese. (Resulta de los documentos aportados por la demandante y hojas de salarios). 2º) Carta de cese. El pasado 30-7-20 la empresa demandada Dª Yolanda le comunicó el cese mediante carta que se adjuntó a la demanda como documento uno y que se da aquí por reproducida en su integridad. En la misma se indicaba que '...el próximo 1 de agosto de 2020 se va a proceder a la extinción del contrato de trabajo que le une a mi cliente...como óptico diplomado, al amparo de lo prevenido en el artículo 49.1.g del Estatuto de los trabajadores con motivo en la jubilación de la misma, que como bien sabe, se va a producir con igual fecha, cesando en la actividad empresarial o mercantil...' Posteriormente se indicaba que '...Vd. Tiene derecho a percibir en concepto de indemnización una mensualidad de salario por importe de 941,60€, la cual se hará efectiva junto con la correspondiente liquidación de sus haberes...'.La actora hizo constar en la misma su disconformidad. 3º) Cargo representativo. No ostentaba en el momento del despido, ni ha ostentado con anterioridad, cargo de representación colectiva o sindical. (Resulta de la propia demanda). 4º) Alta Censal. En fecha 1-9-20 el demandado D. Casimiro fue alta en censo de 'Empresarios, profesionales y retenedores', con actividad del epígrafe 16593 'Com. Por menor instrum. Médic. Ortopéd. Óptico'. (Resulta de la documental aportada). 6º) Jubilación. En fecha 4-9-20 se dictó resolución por el INSS que consta en la documental 51 de la demandada, por el que se reconoció a la misma pensión de jubilación con efectos de 2-8-20, sobre base reguladora de 950,98€ y porcentaje de 91,25%. Como consecuencia de ello fue baja censal en fecha 1-8-2020. (Resulta de la documental aportada). 7º) Local. El local donde se ubica la clínica es propiedad de Dña. Bernarda. En fecha 31 de julio de 2020 firmaron acuerdo la demandada y Dña. Bernarda que consta en la documental 53 de la demandada y que se da aquí por

reproducido, por el que acordaban '...resolver el referido contrato de arrendamiento...', y recuperando la propiedad la 'posesión del local arrendado, y la arrendataria recibe la fianza...entregada en su día...'. En fecha 1-9-20 el demandado D. Casimiro y la propietaria del local, Dña. Bernarda, firmaron contrato de alquiler que obra en la documental 88 de los demandados y se da aquí por reproducido. Por el mismo se arrendaba el local que sería '...destinado única y exclusivamente a la instalación de una OPTICA', fijándose como plazo el de cinco años, con posibilidad de prórroga si ninguna de las partes manifestara su voluntad de resolver el mismo, y estableciendo la renta mensual en 700€ mensuales. 8º) Contrato de arras. En fecha 24 de julio de 2020 los demandados formalizaron contrato de arras confirmatorias que obra en la documental 56 de la demandada y se da aquí por reproducido. En el mismo se señalaba que '...Ambas partes contratantes se reconocen recíprocamente capacidad legal necesaria para formalizar este CONTRATO DE ARRAS CONFIRMATORIAS sobre la CESION DE NEGOCIO...'.

Posteriormente se refería que 'El cedente viene ejerciendo sin interrupción, la actividad mencionada durante 25 años, en el local referenciado, contando con todos los permisos legales y licencias para el ejercicio de la mencionada actividad, encontrándose al corriente de todos los impuestos y tributos que gravan el ejercicio de la actividad.'. ontinuaba señalando que '...interesando a cedente y cesionario el traspaso del mencionado local de negocio, con toda su maquinaria y mobiliario, así como de sus existencias, así como el Fondo de Comercio, a tal fin llevan a efecto del presente contrato conformidad con las siguientes...', señalando que '...el Arrendador está al corriente de la CESION DEL CITADO NEGOCIO, y está conforme con la Renta de arrendamiento' que se fijaba en '...700€ mensuales'. E igualmente se fijaba el precio del traspaso en 32.000€, y la forma de abono, entregándose en ese momento la cantidad de 5.000€, a cuenta del precio total, y en concepto de arras penitenciales y efectos previstos en el art. 1.454 del C.C. Finalmente se señalaba que el contrato de traspaso y transmisión de la titularidad del negocio se realizaría, como máximo, en el plazo de 10 días, hasta el 3-8-20. 9º) Documento venta de Marca. En la documental 57 consta documento titulado 'Contrato de compra venta de marca comercial', que se da aquí íntegramente por reproducido. En el mismo se refiere que se procede a '...ceder o vender la MARCA incluyendo dentro de la misma, parte de las EXISTENCIAS que se encuentran expuestas al público y parte del mobiliario consistente en: Mostrador de atención al público, 2 estanterías y 2 confidentes, y que a todos los efectos se considerará parte integrante de este contrato'. En la cláusula tercera se fijaba el precio de venta que se concretaban en 32.0000 euros, que la parte vendedora '...declara haber recibido de la compradora en este acto...'. 10º) No cierre del local. Durante el mes de agosto el local no llegó a cerrar, manteniéndose la misma imagen externa e interna. (Resulta de la valoración de la testifical practicada en la persona de Dña. Dolores,

trabajadora de correos). 11º) Erte por pandemia. La actora estuvo en ERTE durante el periodo 25-3-20 al 25-5-20. (Resulta de las manifestaciones). 12º).-Documento de 'descuelgue salarial'. En fecha 4-10-17 las partes firmaron documento que consta en la documental 7 de la demanda y que se da aquí íntegramente por reproducido, que los denominaban como '...descuelgue del convenio'. En el mismo se indicaba que '...la situación de la empresa y del sector es difícil y complicada, además de la competencia que existe entre las empresas del sector'. Posteriormente se señalaba que '...para evitar que las consecuencias sean mucho mayores para la trabajadora, o en su caso, se menores, hemos decidido continuar con las mismas circunstancias que cuando se presentó en septiembre de 2015, y con ello intentar mejorar la situación de la empresa en un período de 24 meses, las siguientes propuestas: Modificación de la jornada de trabajo, pasando de 15 horas semanales a 22 horas semanales, sin modificación del salario que es de 854,29 euros. Dicha modificación deciden llevarla a cabo para dar un mejor servicios a los clientes, y con ello, intentar mejorar la situación de la empresa en un periodo de 24 meses desde la presentación de esta'. 13º.-Cantidades adeudadas. A la actora se le adeuda la cantidad de 3.067,71€, por diferencias salariales del periodo agosto de 2.019 a fecha de despido, según los cálculos referidos en el escrito de conclusiones que se da aquí por reproducido. (Resulta de la documental aportada, hojas de salarios).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Yolanda, habiendo sido impugnado por Verónica y por Casimiro. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por la letrada designada por doña Yolanda, frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social número 2 de los de Elche de fecha 20 de mayo de 2021, en autos 799/20, que estima la demanda interpuesta por su trabajadora, doña Verónica, en la que se impugnaba como despido su cese por jubilación de aquélla y que condena de manera solidaria a todas las consecuencias de dicha declaración, tanto a la recurrente, como al sucesor, don Casimiro. En el recurso se postula su absolución de todos los pedimentos de la demanda que entiende deben ser atendidos por el sucesor, que, como la trabajadora accionante, impugna el mismo.

SEGUNDO.-1.Articula la representación de la citada empresaria su recurso, mediante la formulación de tres motivos, redactados los dos primeros, al amparo del apartado b) y el

tercero, del c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), postulando en el inicial, que el HP primero de la sentencia, se redacte en los siguientes términos: '1º) Circunstancias profesionales.

La demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales:

-antigüedad desde el 6/6/2008,

-categoría de óptica diplomada

-jornada de 22 horas y

-salario bruto de 1.084,46€ mensuales, con inclusión de pagas extras'.

Invoca al efecto, la tabla salarial del convenio aplicable a la relación mantenida con la trabajadora, cuya ubicación en autos no determina, para confeccionar, en base al art. 7 del mismo, el importe del salario que, a su entender, devengaba la trabajadora accionante, lo que constituye una pretensión inviable, puesto que no es una premisa fáctica sino jurídica, supone alterar en favor de su parcial interés, la convicción judicial alcanzada sobre la prueba practicada y además, contraviene la doctrina jurisprudencial conforme a la cual - por todas, la STS de 22 de diciembre de 2011 (rc. 216/2010) -: 'como ha recordado esta Sala en su sentencia de 24 de marzo de 2011 (recurso casación 73/2010 ), con cita de las sentencias de 5 de noviembre de 2010 (recurso casación 211/2009 ) y 13 de diciembre de 2010 (recurso casación 20/2010), 'el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas. El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ), y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba'.

2. Como anunciábamos, el segundo motivo, también destinado a la revisión fáctica, pide una nueva redacción del HP 13º de la sentencia para que, aplicando las operaciones aritméticas que deduce en el motivo, razonando sobre el importe del salario devengado por la trabajadora conforme a los presupuestos que en el anterior motivo del recurso deducía, se sustituya por el siguiente tenor: '13º.-Cantidades adeudadas. A la actora se le adeuda la cantidad de 559,49€, por diferencias salariales.'

Como en el caso anterior, la remisión al convenio, las deducciones y la sustitución de

la convicción judicial resultante del examen de la prueba por la propia e interesada versión, invalidan la denuncia fáctica, que para prosperar, debe someterse a las exigencias jurisprudenciales que aquí se omiten, conforme a las cuales, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016)

referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación).

Rechazamos pues igualmente, el motivo segundo del recurso.

TERCERO.-1.El último motivo del recurso, considera vulnerados por la sentencia de instancia el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores así como el artículo 110 LRJS y argumenta que en tanto la recurrente causó baja censal con fecha 1 de Agosto de 2.020, solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación contributiva con fecha 2 de Agosto de 2.020 siendo reconocida la misma mediante resolución del INSS de fecha 4 de Septiembre de 2.020 y fecha de efectos del día 2 de Agosto de 2.020, no siendo desde entonces la titular del negocio, no puede optar por la readmisión de la trabajadora en iguales condiciones que regían con anterioridad al haber cesado su actividad tal y como en el fallo de la sentencia se prevé y reclama en todo caso, su absolución, postulando que es el empresario sucesor, el que debe pechar con todas las consecuencias del despido.

2. Ciertamente, el fallo de la sentencia dictada reza literalmente, 'Que estimando la demanda aclarada formulada por Dª. Verónica contra Dª. Yolanda y D. Casimiro, debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto la demandante y condeno solidariamente a las demandadas a readmitirle inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con abono de salarios de tramitación, o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, le abonen la indemnización de 19.618,75€ (con descuento en todo caso de la ya satisfecha o consignada). Con la advertencia de que de no optar

expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión. Igualmente les condeno solidariamente a que les abonen la cantidad de 3.067,71€, más el interés por mora.

Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial.'

Y observamos, que tras la notificación de la sentencia a las partes, el empresario don Casimiro, ha efectuado, como le correspondía, la opción por la indemnización decidida en sentencia, siendo obviamente, el único que podía ejercitarla, dadas las circunstancias no combatidas en que la resolución judicial se expresa, que parte de todas las que en el motivo se aluden y nadie combate ya, esto es, que doña Yolanda se jubiló, pero que el negocio fue continuado en los mismos términos por el codemandado, don Casimiro, motivo por el cual, debió subrogar a la trabajadora, por lo que esta es la única cuestión que es posible matizar en la formulación del fallo de la sentencia, pues obviamente la jubilada no podía optar por readmitir a la trabajadora, opción únicamente factible para el sucesor de la actividad empresarial que, de hecho, comprobamos que ha ejercitado sin objeción.

Ahora bien, lo cierto es que, esta cuestión no es la que ocupa principalmente el motivo, sino la relativa a su corresponsabilidad en las consecuencias de la declaración judicial, que la someten al régimen de la solidaridad con el empresario entrante, de aquellas consecuencias, de las que en suma, pide ser absuelta, afirmando que el único que debe responder es 'el nuevo empresario de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del ET '[sic del escrito del recurso].

En modo alguno es posible compartir esa tesis, pues, de conformidad con la STS de 30-11-2016 (RCUD 825/2915): 'TERCERO. 1.- No cuestiona la recurrente que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 44 ET , aceptando que estamos ante el supuesto de una sucesión empresarial que debe regirse por las reglas establecidas en dicho precepto legal.

Como tampoco discute el hecho de que el trabajador demandante estaba adscrito a la contrata del servicio de asistencia a bordo y restauración en trenes que le ha sido adjudicada y cuya gestión asume, lo que excluye en este caso del debate litigioso la necesidad de establecer el ámbito concreto de los trabajadores de la empresa cedente sobre los que deben operar las obligaciones legales derivadas de la sucesión empresarial que impone el art. 44 ET , esto es, si la totalidad de la empresa, o solo el centro de trabajo o

la unidad productiva autónoma que constituye la contrata objeto de nueva adjudicación, en orden a una posible limitación de los efectos jurídicos que se generen en la aplicación de ese precepto legal a los trabajadores asignados a la unidad productiva afectada por la sucesión, conforme así decimos, entre otras muchas, en SSTS 17 de junio de 2015, rec. 1548/2014 ; 9 de julio de 2014, rec. 1201/2013 ; 13 de noviembre de 2013, rec. 1334/2012 .

Bien al contrario, la recurrente expresamente lo acepta desde el momento que denuncia la infracción por indebida interpretación del art. 44 ET , para defender que ha de ser aplicado en los términos de la sentencia de contraste, aceptando sin cuestionarlo que el actor estaba destinado en la contrata objeto de la sucesión.

2.- Deberemos partir en consecuencia del art. 44 ET , que, en lo que ahora interesa, establece lo siguiente en sus tres primeros apartados:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito'.

Se contemplan de esta forma dos distintas situaciones, y a cada una de ellas se le otorgan unas determinadas consecuencias jurídicas en las obligaciones que la norma impone a la empresa cedente y cesionaria, conforme pasamos a analizar.

3.- La primera, es que la sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan

amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET .

De lo que se desprende, a sensu contrario, que no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación.

Así lo ha venido reiterando la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la sentencia del Pleno de la misma de 27 de abril de 2016, rec. 336/2015 , en la que recordamos que es necesario que el contrato de trabajo se encuentre en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio, razonando en tal sentido que : ' El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso', siendo por ello que la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que ' resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida'.

Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1º ET , no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, ' salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002 . En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001, Rec. 1245/2000 ; 15 de abril de 1999, Rec. 734/1998 ; de 20 de enero de 1997, Rec. 687/1996 ; y de 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994 )'.

Tiene razón en este punto la recurrente, dado que en el caso de autos la relación laboral del actor se había extinguido por la empresa cedente varios meses antes de la sucesión y a consecuencia de un despido disciplinario, sin que concurra, ni haya sido siquiera invocado, el más mínimo elemento que pudiere hacer pensar que se estaba actuando en fraude de ley o con la voluntad de eludir de futuro las consecuencias derivadas de una próxima subrogación empresarial. No hay el menor atisbo que permita tomar en consideración esa posibilidad.

No conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene

efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha, al tratarse, como recuerda nuestra precitada STS de 27 de abril de 2016, rec. 336/2015 ' de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica ( SSTS de 27 de febrero de 2009, Rec. 1715/2008 ( EDJ 2009/42700 ); de 10 de junio de 2009, Rec. 3098/2007 ( EDJ 2009/151100 ); de 17 de mayo de 2000, Rec. 1791/1999 y de 21 de octubre de 2004, Rec. 4966/2002 )'.

4.- La consecuencia de aplicar estos criterios al caso de autos es que la empresa recurrente no estaba obligada a subrogarse en el contrato de trabajo del actor.

Pero no acaban aquí las responsabilidades legales que el art. 44 ET impone a la empresa cesionaria, porque, como vamos a razonar, lo anterior no es óbice para que, sin embargo, deba asumir solidariamente las obligaciones laborales derivadas de ese despido y que no hubieren sido satisfechas.

5. La segunda de las consecuencias legales que el art. 44 ET impone a la empresa sucesora viene en su apartado tercero, '.... el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas '.

Y aquí es donde surge en el caso de autos la responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria, conforme ya ha tenido ocasión de establecer esta misma Sala en SSTS de 4 de octubre de 2003, rec. 585/2003 , y las tres de 15 de julio de 2003, recs. 3442/2001 , 1878/2002 y 1973/2002 , dictadas en Sala General, en las que resolvemos exactamente la misma cuestión objeto de este procedimiento, esto es, si la empresa cesionaria debe responder solidariamente de las obligaciones laborales pendientes con un trabajador de la empresa cedente cuyo contrato de trabajo se extingue antes de la sucesión y no ha sido por lo tanto cedido al nuevo empleador.

En un supuesto como el presente, en el que no se discute el hecho de que el trabajador despedido estaba adscrito a la contrata objeto de la sucesión empresarial.

Las precitadas sentencias fueron dictadas conforme a la originaria redacción del art. 44 ET , cuyo primer apartado era, en este punto, del mismo tenor literal del actual apartado tercero, por lo que la doctrina sentada en las mismas es perfectamente trasladable a este caso.

6.- Como en ellas decimos, el precepto puede ser interpretado de dos maneras diferentes, de una parte admite pensar que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos, pero también cabe entender que incluye como garantía añadida ' una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos'.

Reproducimos a continuación sus mismos argumentos: ' A favor del primer criterio juegan los siguientes factores: 1) Que todas las previsiones de sucesión y de responsabilidad se hallan contemplados en el mismo apartado del precepto, por lo que podría defenderse que juega como un todo y, por lo tanto, se aplicaría en su totalidad tan sólo a aquellos trabajadores a quienes va dirigida la garantía de subrogación que sólo son los que en el momento de la misma estuvieran en activo; 2) En ello abundaría específicamente el hecho de que la comunicación a los representantes de los trabajadores que el mismo precepto contempla sólo está prevista, igual que la subrogación, para los trabajadores cedidos; y 3) Que la normativa comunitaria vigente sobre el particular es muy clara en el sentido de que las garantías que en ella se recogen van dirigidas exclusivamente a garantizar la estabilidad en el empleo, como puede apreciarse en el art. 3 de las sucesivas Directivas promulgadas sobre el particular -Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14-2-1977

, Directiva 98/CE del Consejo, de 29-6-1998, y Directiva 2001/23 del Consejo, de 12 de marzo de 2001-.

A favor del segundo criterio juegan los siguientes factores: 1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores; 2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho; 3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones: a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera; b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros 'a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores', como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una

garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge.

En cualquier caso, lo que en estos autos se ha discutido no es si se ha producido la sustitución de una empresa por otra con todos los efectos derivados de la sucesión... ni si el trabajador reclamante tiene derecho a pasar de la empresa anterior a la nueva después de extinguido su contrato de trabajo -pues se parte de la base de que la relación laboral entre demandante y empresa cedente se extinguió antes de la transmisión-. Lo que aquí se discute, como antes se indicó, es si el art. 41.1 ET permite ser interpretado en el sentido de entender que de la transmisión de empresas se deriva una responsabilidad solidaria de ambas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisión respecto de un trabajador no cedido. Se trata en definitiva de un problema relacionado con los efectos de una sucesión empresarial, no de si hubo o no sucesión.

El precepto que ahora comentamos tuvo su antecedente en el art. 79 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 - La Ley de 21-11-31 que le antecedió no contenía previsión subrogativa alguna - y, a pesar de que en él sólo se disponía que el contrato de trabajo no terminaría por cesión, traspaso o venta de la industria y que en tales casos quedaba 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior', sin el añadido posterior de la responsabilidad solidaria que ahora comentamos, la doctrina jurisprudencial entendió que en esa previsión sobre subrogación quedaban incluidas también las deudas anteriores de la empresa con todos sus trabajadores, aún los no cedidos, cual puede apreciarse en sentencias del antiguo Tribunal Central de Trabajo de 22-5-1967 , 16-12-1967 o 16-11- 1981 .

El Estatuto de los Trabajadores en el art. 44.1 ET recogió y mejoró la redacción de aquel precepto de la Ley al que añadió la coletilla final comprensiva del deber de informar a los representantes de los trabajadores y de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario respecto durante tres años, que es el que ahora contemplamos; y la doctrina de esta Sala siguió entendiendo que la responsabilidad a que dicho precepto se refería incluía la del empresario anterior respecto de los trabajadores con los que ya había extinguido la relación como puede apreciarse en las SSTS de 30-6-1988 y 22-11-1988 , al aceptar ambas la responsabilidad solidaria de las dos empresas respecto de indemnizaciones por despidos producidos con anterioridad a la transmisión - al igual que ya lo había entendido así el antiguo Tribunal Central de Trabajo (por todas STCT 2-9-1986).

Siguiendo la evolución histórica de dicho precepto, la reforma introducida por la Ley 12/2001, de 9 de junio, lo que ha hecho es extraer el principio de responsabilidad solidaria del apartado 1 del art. 44 para situarlo con carácter independiente en el apartado 3 de dicho

precepto, y ha sacado igualmente de dicho apartado el deber de comunicación a los representantes de los trabajadores para situarlo en los apartados 6 y siguientes del mismo, tratando por primera vez con total independencia el principio de subrogación -apartado 1- la exigencia de responsabilidad solidaria, y el deber de notificación que antes figuraban en el mismo apartado. Con lo cual ha ayudado a despejar las dudas interpretativas que hasta ahora pudieran existir, a favor de la segunda de las tesis antes indicadas, puesto que ha hecho desaparecer las dos razones en las que podía fundarse una interpretación reduccionista de las previsiones de aquel precepto, según lo indicado al contemplar los dos posibles criterios de interpretación del precepto.

El indicado criterio interpretativo no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos como los siguientes: a) Desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones; b) Desde un criterio de interpretación lógico y sistemático se llega a la misma conclusión, puesto que el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones 'inter vivos', lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión 'mortis causa', pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia 'a beneficio de inventario' - arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos 'inter vivos', como sin embargo sí que existe en el Código de Comercio alemán o en el Código Civil italiano, a los que el art. 44 ET se acomodaría en esta interpretación que defendemos; c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión, cual ha entendido no solo esta

Sala - STS 30-6-1988- sino también la Sala 3 ª de este mismo Tribunal -STS (3ª) 28-11-1997

-. Se trata de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no solo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales.

A la vista de tales antecedentes y consecuentes, esta Sala considera que la interpretación que procede hacer del precepto cuestionado ha de ser la misma que ya fue tradicional en nuestro derecho histórico, o sea, la que entiende que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar'.

7.- La aplicación de ese mismo criterio al supuesto enjuiciado lleva necesariamente a concluir que la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina ajustada a derecho, pues contra lo que se sostiene en este punto en la sentencia de contraste, -que viene a admitir la responsabilidad solidaria de la cesionaria por deudas anteriores de la cedente pero excluye las consecuencias del despido-, la previsión legal del art. 44.3º ET va mucho más allá de limitar la responsabilidad solidaria de ambas empresas a las deudas con sus trabajadores que pudiere tener pendiente de pago la anterior empresa.

La expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas 'las obligaciones laborales nacidas con anterioridad', entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior.

Cuando la sentencia referencial razona que no puede ' confundirse la obligación de asumir las deudas de la empresa saliente con la subrogación en las consecuencias del despido mismo, que no implica solo efectos económicos si se declara su improcedencia', está olvidando que el precepto impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica.

Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la

eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas.

Bien es verdad, que al ser tan dilatado el periodo legal de tres años al que se extiende esa responsabilidad solidaria, tales obligaciones laborales dimanantes del despido van a quedar de ordinario circunscritas exclusivamente a las deudas por salario o indemnizaciones, cuando ya se hubieren agotado las posibilidades de rehabilitar la relación laboral en un despido declarado improcedente o nulo, por haber precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo.

Pero no es esa la única situación que puede llegar a producirse, porque también es perfectamente posible, y así justamente ocurre en el caso de autos, que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas, cuando ya hemos dicho que no se discute en este caso que el demandante era uno de los trabajadores adscritos a la contrata.'

3. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso, nos conduce a confirmar la declaración de responsabilidad solidaria de los dos empresarios concernidos, que contiene la sentencia de instancia, y constituye el motivo del recurso que, por lo tanto, deberá ser solo parcialmente estimado.

CUARTO.-1. No procede imponer costas procesales al no haber parte vencida en el recurso ( art. 235LRJS).

2. Corresponde acordar que, una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir manteniéndose los aseguramientos prestados y cantidades consignadas para acometer la responsabilidad que se mantiene en esta sentencia ( art. 203 LRJS).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Yolanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social

número 2 de los de Elche de fecha 20 de mayo de 2021 (autos 799/2020); y, declaramos que el único titular de la opción que se da en el fallo de la misma sobre la readmisión o en su caso, la indemnización, como consecuencia del despido de la trabajadora, doña Yolanda, corresponde al empresario sucesor, don Casimiro, manteniendo el resto del pronunciamiento, en sus propios términos.

Sin costas.

Se acuerda el mantenimiento de las consignaciones y en su caso, aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, una vez sea firme la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2913 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.