Sentencia Social Nº 43/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4311/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004311/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023704, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004311/2007-P

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Jose Ramón

Recurrido/s: CARRIER ESPAÑA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0000857 /2004

Sentencia número: 43/2008-P

202907

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil ocho, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 4311/07 interpuesto por DON Jose Ramón , frente a la sentencia número 115/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintisiete de los de Madrid, el día 16 de abril de 2007, en los autos número 857/04, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Jose Ramón , por despido, contra CARRIER ESPAÑA, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Jose Ramón contra CARRIER ESPAÑA SL, debo declarar y declaro la procedencia del despido causado al actor convalidando la extinción del contrato que con aquél se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor Jose Ramón con DNI.

NUM000 ha prestado servicios por cuenta y órdenes de

la empresa demandada Carrier España SL. con antigüedad de

29-1-86, ostentando la categoría profesional de Subdirector

Técnico Comercial, percibiendo un salario bruto anual de

66.493,32 euros (5.541,11 mensual), incluido el prorrateo

de pagas extraordinarias, parte variable y pago en especie,

en el centro de trabajo sito en Paseo de la Castellana

36-38, 1°.(No controvertido).

SEGUNDO.- Con fecha 1-7-04 a las 10,12 horas, en el centro

de trabajo del actor, se le hizo entrega notarialmente de

carta de igual fecha comunicándole el inicio de una

auditoria informática y se procedía por parte de la empresa

ante el Presidente del Comité de Empresa - Imanol - y

del mismo actor a poner a disposición del Sr. Notario el

ordenador portátil utilizado por el actor a fin de realizar

una "copia-espejo" del contenido del disco duro.

Ante el Notario actuante se procedió a verificar

dos copias-espejo del disco duro por parte del técnico

informático Sr. Ángel Jesús , quedando una depositada en

poder del Sr. Notario y otra en poder de la empresa

(documentos 5 y 6 de la demandada).

TERCERO.- El día 15-7-04 se comunica al actor mediante

correo electrónico por parte de la trabajadora María Inés , adscrita al Departamento legal, que al día

siguiente, 16, estuviese a las 11 horas de la mañana

localizable para hacerle devolución y entrega del ordenador

portátil (documento 8 de la demandada).

CUARTO.- El día 16-7-04 se notificó personalmente por el

Instructor al Presidente del Comité de Empresa la apertura

de Expediente Contradictorio al actor por la presunta

comisión de irregularidades cometidas en relación con el

uso de herramientas informáticas que podrían constituir

grave de trasgresión de sus deberes y falta disciplinaria.

(Documento 9 de la demandada y testifical Sr. Imanol ).

QUINTO.- Al no comparecer el actor el día 16 en el centro de

trabajo, la empresa notificó al actor mediante carta

remitida por burofax a su domicilio sito en la avenida

DIRECCION001 , NUM001 , NUM002 el día 16 a las 11,04 horas la

apertura de expediente contradictorio y Pliego de Cargos

para que en el plazo de tres días laborables formulara

alegaciones, no pudiendo aquél ser entregado, dejando aviso

postal. (Documento 10 de la demandada).

SEXTO.- El día 16 de julio el Presidente del Comité de

Empresa envió un correo electrónico al todos los miembros del Comité, incluido el propio actor, al tener dicha

condición, convocándoles a una reunión para el martes 20 de

julio a las 13 horas, para elaborar las alegaciones al

Pliego de Cargos, formulado contra el actor. (Documento 11

de la demandada y testifical Sr. Imanol ).

SEPTIMO.- El día 20 de julio el actor asistió a la reunión

convocada por el Presidente del Comité de Empresa donde se

trató el tema del contenido del Pliego de Cargos, dejando

después el actor la reunión para que se adoptara por el

Comité una postura al respecto.

El mismo día 20 de julio se notificó al actor por

parte del Instructor del Expediente la apertura del mismo y

el Pliego de Cargos con todos sus anexos. (Documento 12 de

la demandada y testifical Sr. Imanol ).

OCTAVO.- Con fecha 21 y 23 de julio el Comité de Empresa y

el actor respectivamente presentaron alegaciones al Pliego

de Cargos, éste último por medio de burofax remitido a la

empresa. (Documentos 13 y 14 de la demandada).

NOVENO.- El día 23 de julio el instructor del expediente remitió correo electrónico al actor y al presidente del Comité de Empresa convocándoles a ambos a una reunión en su despacho para el día 26 de julio a las 11 horas como parte del expediente en curso.

A dicha reunión el actor no compareció. (Documento

15 de la demanda y testifical Sr. Imanol y Sr. Valentín ).

DECIMO.- El día 26 de julio el actor estuvo a las 9 horas

realizando visita a un cliente fuera del centro de trabajo,

no personándose en toda la jornada laboral en el centro de trabajo, iniciando sus vacaciones concedidas el día 27 siguiente hasta el día 18 de agosto incluido. (Documentos 9 y 7 del actor).

UNDECIMO.- El día 26 de julio la empresa notificó

personalmente al Presidente del Comité de Empresa la

propuesta de Resolución del Instructor y la carta de

despido del actor. (Documentos 16 y 17 de la demandada).

DUODECIMO.- El mismo día 26 de julio al no personarse el

actor en el centro de trabajo, la empresa a las 14,30 hors

remitió al actor carta de despido disciplinario por medio

de burofax a su domicilio, que no pudo ser entregado por

"casa cerrada", dejando aviso postal. (Documentos 18 y 19 de

la demandada).

DECIMOTERCERO.- El día 19 de agosto el actor se personó en

la empresa tras su período de vacaciones, presentando parte

de baja por incapacidad temporal iniciada el día anterior,

siéndole notificado en ese momento carta de despido

disciplinario, cuyo contenido por obrar en autos de forma

reiterada y dada su extensión se da por reproducido a

efectos de integrar este hecho probado, en la que en

esencia se le imputa la comisión de hechos consistentes en a) utilización de forma continuada de la dirección de

correo corporativo para remitir desde su ordenador y dentro

de la jornada laboral mensajes a terceros con archivos de

contenido erótico, pornográfico o humorístico; b)

utilización del ordenador propiedad de la empresa para

almacenar archivos de contenido pornográfico, erótico o

humorístico; c) almacenamiento y posterior eliminación de

307 fotografías de carácter pornográfico/erótico; d)

navegaciones no autorizadas en Internet en jornada laboral

con visitas a páginas Web ajenas a la actividad de la

empresa y las funciones.

Que la empresa califica como falta grave

tipificada en el Art. 54.2 d) del ET y 35.3 del Convenio

del Comercio del Metal como trasgresión de la buena fe

contractual, política de la empresa y abuso de confianza en

el desempeño de sus funciones. (Documento 20 de la

demandada).

DECIMOCUARTO.- El actor se encuentra actualmente y desde el

18-8-04 en situación de incapacidad temporal derivada de

enfermedad común con el diagnóstico de depresión.

DECIMOQUINTO.- El actor tiene a su disposición puesto por la

empresa para la realización de su trabajo un ordenador

portátil, el cual puede utilizar también en la oficina

conectándolo a la pantalla o visor que en ella tiene, con

disponibilidad de uso de e-mail y acceso a Internet, cuyo número IP es 172.30.93.123, cuenta de correo es DIRECCION000 ; el dominio es MCM Nebreda, número de serie del equipo WLKWS. (Documento 33 de la demandada y 10 y 11 del actor).

DECIMOSEXTO.- Cada trabajador de la empresa demandada cuenta

con un ordenador para su uso, en unos casos de sobremesa y

en otros portátil, necesitando para su acceso un nombre de

usuario y una contraseña personales. (Testificales).

DECIMOSEPTIMO.- El horario en el centro de trabajo del actor

es de 8,30 horas a 14,30 horas, no pudiendo acceder al

edificio ningún trabajador fuera de esas horas si no es

mediante autorización del Director General y dejando

constancia mediante firma en el control de acceso.

(Testificales Srs. Rubén y Valentín ).

DECIMOOCTAVO.- El ordenador del actor tenía acceso a

Internet aunque tenía bloqueado, como el resto de

ordenadores, el acceso a páginas web de contenido violento,

pornográfico, erótico o similares.

DECIMONOVENO.- La empresa remitió en 2002 por correo

electrónico a todos sus empleados normas generales

relativas al uso de las herramientas ofimáticas puestas a

su disposición. (Documento 24).

VIGESIMO.- El día 13 de mayo de 2004 a las 15:25 horas

recibió el actor en su ordenador correo electrónico con un

archivo de imagen incorporado de alto contenido pornográfico según es de ver en el documento 5 de la demandada. Dicho correo electrónico con el archivo adjunto incluido fue reenviado desde el ordenador del actor el día 18 de mayo a las 7:58 horas a varias personas empleados de Carrier España SL. y a las pertenecientes al Departamento de Limpieza y Conservación Patrimonial de la entidad demandada en Brasil.

VIGESIMOPRIMERO.- Con el ordenador del actor y con su cuenta

de correo corporativo se han recibido y remitido mensajes a

terceras personas tanto de la propia empresa como externas,

adjuntando archivos, con el contenido pornográfico y

erótico que consta en la carta de despido y anexo.

En el ordenador del actor estaban almacenados archivos de contenido pornográfico, erótico y humorístico y que han sido visualizados en fechas recientes, tal y como describe y contiene la carta de despido y su anexo.

Igualmente en el ordenador del actor estaban almacenados y que han sido visualizados y posteriormente eliminados, quedando sin embargo grabados en disco duro 307 fotografías de carácter pornográfico y erótico, tal como muestra la carta de despido.

Desde el ordenador del actor se efectuaron visitas a páginas web a través de Internet como indica la carta de despido y obra en el anexo a la misma. (Pericial y documentos 7 y 37).

VIGESIMOSEGUNDO.- Con fecha 14-9-04 el actor presentó papeleta de Conciliación ante el SMAC por despido, celebrándose el preceptivo acto con fecha 24-9-04. Con fecha 17-9-04 tuvo entrada en la Oficina de Registro del Decanato de los Juzgados de lo Social demanda origen del presente

procedimiento.

VIGESIMOTERCERO.- El actor ostenta la condición de miembro

del Comité de Empresa de la demandada."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON RAMIRO TRIBÓ BOIXAREU, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON ADRIANO GÓMEZ GARCÍA-BERNAL, en representación de la demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Ramón , frente a la sentencia número 115/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintisiete de los de Madrid, el día 16 de abril de 2007 , en los autos número 857/04, en procedimiento por despido seguido contra CARRIER ESPAÑA, S.L. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (152.294,12 euros), y en todo caso a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 182,17 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000431107, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.