Sentencia Social Nº 43/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4271/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004271/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00043/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4271/08

Sentencia número: 43/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de enero de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4271/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. JESUS CARRILLO ALVAREZ, en nombre y representación de "RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCÍA, S.A" y por la Letrada Dña. SUSANA BRAVO SANTAMARIA en nombre y representación de D. Alejandro contra la sentencia de fecha 25 DE SEPTIEMBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de MADRID, en sus autos número 1017/06, seguidos a instancia de la citada parte demandante, frente a la citada parte demandada, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- El demandante Don. Alejandro con DNI: NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1-3-00, categoría profesional de Director Comercial (Coordinador de Marketing y Desarrollo); y percibiendo un salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 9.748,17 euros. Además del salario fijo el actor percibe un salario variable en concepto de bonus.

2º.- La parte actora el 1-3-2000 suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo al amparo del RD 1382/1985., en la cláusula quinta de dicho contrato se especifica que "el trabajador percibirá por la prestación de sus servicios una retribución, por todos los conceptos, de 12.000.000 de pts brutas (72.121.45 euros anuales), que se distribuirá en 12 pagas anuales, incluido el prorrateo de la pagas extras.

En la cláusula decimosegunda que "además del salario que figura en la estipulación quinta el trabajador percibirá la cantidad de 3.000.000 pts brutas (18.030,36 euros) anuales en concepto de bonus que dependerá del cumplimiento de objetivos marcados por la empresa. "

En la cláusula decimocuarta se especifica:

"En base a la peculiaridad y especialidad de las funciones que debe realizar y que son objeto del presente contrato, el Alto Directivo se compromete, una vez finalizado el contrato, a no efectuar competencia en España, ya lo sea por cuenta propia, por cuenta ajena, o prestando servicios a empresas o entidades cuya actividad en España pueda suponer competencia para la Compañía. Asimismo, el Alto Directivo se compromete a no contratar a trabajadores que al tiempo de la finalización de su Contrato, figuren en la plantilla de la Compañía. Si el Alto Directivo incumpliese este compromiso, y compitiese con la Compañía, ésta podría reclamar, en el modo establecido en esta Cláusula, al Alto Directivo.

En la cláusula decimoquinta se especifica" La duración de los compromisos contenidos en la cláusula anterior, una vez finalizado el contrato, será de 24 meses desde la fecha de terminación del presente contrato, y su incumplimiento dará lugar a una indemnización de daños y perjuicios del Alto Directivo a la Compañía."

En la cláusula decimosexta se especifica "Como contraprestación a esta limitación de actividad, y en virtud del presente contrato, el Alto Directivo percibirá de la Compañía una compensación adecuada, la cual se acuerda por ambas partes en el pago de un importe bruto equivalente al 25% de su salario bruto anual, en la fecha de terminación del contrato, en los términos acordados en la cláusula quinta de este contrato, pagadera en dos plazos, ambos por igual importe, uno al inicio del período de no concurrencia, y el segundo a la finalización del mencionado período de no concurrencia, es decir, trascurridos 24 meses desde la fecha de terminación del presente contrato.

En la cláusula decimoséptima se especifica "El incumplimiento de las obligaciones pactadas en la cláusula decimocuarta supondrá, independientemente de la indemnización señalada en la cláusula decimoquinta , la de devolver la cantidad abonada por la Compañía, según se establece en la cláusula décimo sexta .

En la cláusula decimoctava se especifica "La compensación establecida en la cláusula decimosexta se acuerda independientemente de cualquier otro concepto económico o compensación establecida en este contrato."

3º.-En fecha 22-1-O1 las partes suscriben nuevo contrato de trabajo, en cuyos puntos II, III, IV, V y VI acuerdan:

II.-El salario fijo anual bruto pactado entre ambas partes en la estipulación quinta del anterior contrato se revisará anualmente según directrices de la Compañía".

III.-La cláusula decimocuarta modifica su contenido y queda redactada como sigue:

"En base la peculiaridad y especialidad de las funciones que deber realizar y que son objeto del presente contrato, el Alto directivo se compromete, una vez finalizado el contrato a no efectuar competencia directa en España, ya lo sea por cuenta propia,, por cuenta ajena, o prestando servicios a empresas o entidades cuya actividad en España pueda suponer competencia directa para la Compañía. Asimismo, el Alto Directivo se compromete a no contratar a trabajadores que al tiempo de la finalización de su contrato, figuren en la plantilla de la Compañía. Si el Alto Directivo incumpliese éste compromiso y compitiese con la Compañía, ésta podría reclamar, en el modo establecido en esta Cláusula, al Alto Directivo".

IV. La cláusula duodécima quedará redactada del modo siguiente:

"Además del salario que figura en la estipulación quinta del presente contrato, el trabajador percibirá una cantidad en concepto de bonus que podrá oscilar entre el 0 y el 30% del salario bruto anual y que dependerá del cumplimiento de objetivos marcados por la empresa."

V.-Se acuerda que la duración del compromiso recogido en la cláusula decimocuarta del contrato anterior se reduzca de 24 a 12 meses. Igualmente se modifica la compensación que el Alto Directivo recibirá como contraprestación a la limitación de actividad que establece la mencionada cláusula y pasa a ser del 25% al 50% del salario bruto anula, manteniéndose el resto de las condiciones allí pactadas.

VI. El Alto Directivo tendrá derecho a una compensación como gastos de utilización de vehículo de 850.000 ptas. (Ochocientas cincuenta mil pesetas) brutas anuales que se distribuirán en doce pagas anuales.

4º.- Mediante tarta de fecha 19-4-06 la empresa notificó al actor que su relación laboral con la compañía se extinguía con efectos de dicha fecha, en dicha carta la empresa manifiesta que "Por la presente pongo en su conocimiento, que la Dirección de esta empresa ha decidido prescindir de los servicios profesionales que viene prestando Usted, en virtud del contrato de Alta Dirección formalizado el día uno de marzo del año 2000.

Dicha extinción encuentra su fundamento en la estipulación novena del vigente contrato, en concreto por lo determinado en su apartado b). La extinción del contrato se producirá con efectos del día diecinueve de abril del año 2006, por lo que rogamos que proceda a recoger sus efectos personales, así como ha hacer entrega de los efectos propiedad de la Axión (teléfono móvil , ordenador portátil, tarjeta de acceso a las instalaciones, etc.)

Ruego firme el duplicado de la presente para nuestra constancia."; contra dicha decisión el actor reclamó judicialmente, demanda que por turno de reparto correspondido al Juzgado de lo Social n° 8 de los de Madrid autos 502/06 , y en fecha 12-9-06 se levantó acta de conciliación judicial, en la que, entre otros extremos, se recoge que la empresa reconoce la improcedencia de despido, y que el salario del actor con prorrata de pagas extras es de 9.748,17 euros mes.

5º.- La empresa demandada normalmente abona el bonus en el mes de marzo del año siguiente a su devengo.

6º.- La actividad económica de la empresa demandada se rige por el Primer Convenio colectivo de la empresa Axión 2006-2007; cuya entrada en vigor se dispuso para 1-1-06; en dicho convenio en el capitulo VI sección I se regula la retribución fija, y la sección II regula la retribución variable, en el art. 23 se refiere al complemento variable individual y en el art. 24 al complemento variable colectivo. (folios 112 a 114 )

En la Disposición Transitoria primera se determina que a la entrada en vigor de este convenio, todos los trabajadores con mas de dos años de permanencia en la empresa de manera continuada, se incorporarán al nivel tres del anexo compensación: La diferencia entre la retribución fija anual actual y la que resulte de aplicación del nivel tres formará parte del completo individual.

Asimismo en la Disposición transitoria cuarta consta que el segundo año de vigencia del convenio los conceptos expresados en autos del anexo compensación se incrementaran en el IPC real del año inmediatamente anterior.

7º.- En el año 2000 la empresa no fijo objetivos, sin embargo en el año 2001 el actor percibió, en concepto de bonus del año 2000, la cantidad de 15.025.30 euros.

8º.- En el año 2001 tampoco se fijaron objetivos, sin embargo en concepto de bonus 2001, el trabajador percibió la cantidad de 5625,47 euros en el año 2001 y 11.025,93 euros en el año 2002.

9º.- En el año 2002 no se estableció determinación de objetivos, sin embargo en concepto de bonus 2002, el actor percibió la cantidad de 17.213,95 euros, en marzo de 2003.

10º.- En el año 2003 no se estableció determinación de objetivos, sin embargo en concepto de bonus 2003, el actor percibió la cantidad de 18545,16 euros, en el. año 2004.

11º.- En el año 2004 no se estableció determinación de objetivos, sin embargo en concepto de bonus 2004, el actor en la nómina de marzo de 2004 percibió la cantidad de 17807,90 euros.

12º.- En el año 2005 en concepto de bonus 2005, el actor en la nómina de marzo de 2006 percibió la cantidad de 16.029,75 euros; en el año 2005 la empresa a través del Director de Área fijó los objetivos a cumplir por el trabajador según consta en los folios 94 y 95 a los cuales me remito.

13º.- En el año 2006, el actor no percibió ninguna cuantía en concepto de bonus.

14º.- Para el año 2005 el incremento salarial según convenio, debe ser el valor del IPC real del 2004 que según el INE fue del 3,2% más un 0,6%. Y para el año 2006 el incremento salarial es el IPC real del 2005 según el INE del 3,7% más el 0,601.

15º.- Con fecha 4-10-05 se levanto acta de preacuerdo convenio adoptado entre la Dirección de la empresa y representación legal de los Trabajadores, en cuyo punto 3 se refiere al incremento salarial y dispone que:

Año 2005:IPC real 2004, más la cantidad de 120,00 euros, cantidad que no será consolidable, para todos los trabajadores con más de un año de permanencia continuada en la empresa y que por contrato no tuvieran pactado un incremento para el presente año.

Año 2006: IPC real 2005, más un incremente en función el salario bruto anual de cada trabajador (con más de un año de permanencia continuada en la empresa) atendiendo a los siguientes tramos:

Salario que no supere el 12% del salario fijado para el nivel tres, un 0.6%

Salario que no supere el 17% del salario fijado para el nivel tres: un 0.4%

Salario que no supere el 221 del salario fijado para el nivel tres: un 0.3%.

16º.- El 7-2-06 la empresa demandada entregó al actor nota interna sobre la aplicación de convenio y compensación, en la que en cumplimiento de los acuerdos firmados por la representación legal de los trabajadores procede a desarrollar en detalle la aplicación del primer convenio colectivo de la demandada; en dicha comunicación figura el actor con la clasificación f; Nivel salario ocupación: 3 lo que supone un importe anual de 30.418,32 euros.

Complemento individual. E1 complemento individual se ha calculado por la diferencia entre el nivel de salario ocupación recogido en el párrafo anterior y el salario bruto anual que viene usted percibiendo. Dicho complemento es consolidable y no podrá ser absorbido de manera unilateral por la Compañía. El importe de dicho complemento es de 48.939,48 euros anuales. El complemento individual tendrá los mismos incrementos que con carácter general se apliquen al Convenio.

Para cualquier duda o aclaración puede ponerse en contacto con Plácido o directamente con sus representantes legales.

El presente documento deroga y anula todas las comunicaciones anteriores que puedan oponerse a su contenido. Le recomendamos que conserve el presente documento junto con su contrato de trabajo.

Sin otro particular reciba un cordial saludo rogándole firme un ejemplar en prueba de conformidad.

17º.- La parte actora reclama a la empresa la cuantía total de 128.039,65 euros en concepto de: retribución variable correspondiente a los años 2005 y 2006 la cuantía total de 35.345.44 euros de los cuales, 9.117,19 corresponden al año 2005 y 26.228.25 al año 2006.

Por diferencias salariales correspondientes al incremento de IPC, por el período comprendido de abril a diciembre de 2005, la cuantía de 2.976,83 euros y de enero al 19 de abril de 2006 la cuantía de 1.983,70 euros según desglosa en el ordinal octavo de la demanda.

Por el compromiso de no competencia reclama la cantidad de 58.489,08.

Y por falta de preaviso la suma de 29.244.51 euros.

18º.- La parte actora el 29-9-06 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, siendo celebrado dicho acto el 20-10-06 con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Procede estimar en parte la demanda planteada por DON Alejandro contra la empresa RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCIA, S.A y debo condenar a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad total de 108.723,96 euros, más el 10% de interés por mora pero sólo de la cantidad de 4.960,62 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la parte demandante.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de septiembre de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 7 de enero de 2009, señalándose el día 21 de enero de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El 1 de marzo de 2005 comenzó una relación laboral de alta dirección entre el Sr. Alejandro y la empresa "Red de Banda Ancha de Andalucía, S.A" que se extinguió el día 19 de abril de 2006. El trabajador reclama en este litigio la condena de la que fue su empleadora, para que ésta le abone: 1º) la parte de su retribución variable que corresponde a los años 2005 y 2006; 2º) las diferencias salariales consecutivas al incremento salarial que le correspondería respecto a los meses de abril a diciembre de 2005 y enero a 19 de abril de 2006; la indemnización por pacto de no concurrencia post-contractual; la compensación por falta de preaviso de la extinción contractual.

El juzgado de lo social nº 3 de Madrid ha resuelto estas pretensiones en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 , parcialmente estimatoria, que la empresa condenada recurre con amparo en los apdos b) y c) del art. 191 L.P.L , y el actor también, si bien sólo con apoyo en este último apartado, aunque, aparte de ese recurso, en su escrito de impugnación, entre otros puntos, da a entender de forma tácita que el hecho de que la empresa no compareciese al acto del juicio debería hacer que se contentase con la condena que le ha sido impuesta, tanto más cuanto que ésta sólo ha estimado en parte la demanda. Pero esto no es así, porque la incomparecencia del demandado al juicio no le priva del derecho a recurrir, de igual modo que la estimación parcial de la demanda no ha impedido al actor recurrir la sentencia de instancia en aquella parte de la misma que, siendo denegatoria, ha considerado contraria a derecho, cosa que efectivamente ha hecho.

SEGUNDO.- Pasamos a determinar cómo debe quedar el relato fáctico fijado en instancia en función, de las manifestaciones del recurso de la empresa. Estas se concretan en:

1º) Desglosar en el hecho declarado probado primero las cuantías del salario del actor según se atienda sólo a su importe metálico (que se dice asciende a 79.357'80 euros), al importe metálico más el equivalente numerario en especie (83.823'12 euros), y al importe metálico más el equivalente en especie con la revisión del índice de premios al consumo del período 2005/06 (que se cuantifica en 90.749'76 euros).

Peticiones que la Sala sólo puede acoger parcialmente en cuanto a la primera de las partidas indicadas, que es la única que se deduce de forma directa del folio de autos 84, no así las restantes, porque el salario mensual que fija la sentencia de instancia (9.748 '17 euros) multiplicado por doce nos lleva a la cifra de 116.978'04 euros anuales, lo que quiere decir que la parte recurrente está impugnando el salario global que incluye el fijado en especie y para lograrlo tiene que plantear la correspondiente controversia jurídica a través del examen del derecho aplicado en la instancia, no directamente por revisión de los hechos que se declaran probados.

2º) Incorporar a los hechos declarados probados segundo y tercero que se dan por íntegramente reproducidos los contratos de trabajo a los que respectivamente se refieren.

Petición que acoge la Sala, dada la referencia que ambos contratos contienen a la normativa a la que quedó sujeta el contrato de alta dirección del actor (R.D 1.382/85 ; en su defecto, la legislación civil o mercantil, y únicamente el Estatuto del Trabajador cuando aquella norma reglamentaria remita expresamente al mismo), de la que no se hace mención en el original de la sentencia impugnada.

3º) Añadir al cuarto hecho declarado probado el siguiente párrafo: "Además, la empresa ofreció por los conceptos de indemnización, salarios de tramitación y liquidación de 19 días de abril y 9 días de vacaciones la cantidad total a pagar de 126.000 euros de los cuales corresponden a la indemnización por despido 90.000 euros. El trabajador acepta".

Solicitud que también se acoge por ser relevante y estar acreditada documentalmente.

TERCERO.- Cuestiona el recurso de la empresa la decisión de instancia referida al reconocimiento a favor del actor de su derecho a percibir la retribución variable correspondiente al año 2006, pues tal decisión choca con la previsión del art. 25 del primer convenio de empresa, en la medida que esta disposición, que entró en vigor en 1 de enero de 2006 para todo tipo de contratos laborales, acuerda que el "complemento variable" queda condicionado a la permanencia en activo del trabajador en la empresa a fecha 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al abono de aquél, procediendo tal abono en un único pago junto a la nómina del mes de marzo del año siguiente. En consecuencia, el recurso sostiene que, conforme a esta norma y a la doctrina de este Tribunal Superior de Justicia (sentencia de 29 de octubre de 2002 ), no procedería el pago de ningún complemento variable a favor del Sr. Alejandro , puesto que vio extinguida su relación en abril de 2006 y no permaneció en la empresa al finalizar ese año, pero que, aun en caso de no entenderlo así, no procedería reconocerle reconocérsele dicho complemento en su integridad, sino, a lo sumo, en la parte proporcional que pudiera corresponder al tiempo transcurrido hasta la baja laboral producida en abril del citado año.

El trabajador contesta que las normas de convenio invocadas por la empresa no resultan de aplicación, si bien no da ninguna explicación que apoye tal afirmación. Por el contrario, tanto su escrito de impugnación como el tercer motivo de su propio recurso (este último apoyado en el art. 26.1 E.T, el 1.115 Cc. y varias sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia) sostienen que la eficacia del cumplimiento de los objetivos que dan lugar al percibo de una retribución variable no puede depender sólo de la voluntad de la empresa y por ello cuando tales objetivos no se determinan o sean ambiguos se deben abonar en la misma cuantía que el importe últimamente percibido. De ahí deduce el Sr. Alejandro que se le debe abonar en concepto de objetivos la cuantía total reclamada por él, por importe de 26.228'25 euros.

Como quiera que no se dan mayores explicaciones sobre esta cifra, no es posible saber de dónde ha sido obtenida, habida cuenta que la sentencia de instancia recoge que el bonus reclamado por el actor respecto al año 2005 era de 25.146'94 (razón por lo que en demanda se pedía la diferencia entre esta cifra y los 16.029'75 euros pagados por la empresa; es decir, 9.117'19 euros) y, respecto al año 2006, lo pedido en demanda eran 26.228'25 euros y lo concedido en sentencia 16.719'02 euros, equivaliendo la diferencia entre estas dos magnitudes a 9.509 '23 euros, de tal manera que, sumando las dos diferencias entre lo ya concedido y reclamado (9.117'19 euros más 9509'23 euros), obtenemos una cifra total de 18.626'42 euros, que nada tiene que ver con los 26.228'25 reclamados en recurso.

Pero, al margen de esta insuficiencia de argumentación sobre por qué no es de aplicación al caso presente el art. 25.1 del convenio que rige la relación entre las partes y cómo se cuantifica en recurso el importe del bonus reclamado por el trabajador, parece claro que en torno a esta cuestión hay que diferenciar el distinto tratamiento que corresponde a esa partida retributiva en los años 2005 y 2006.

Año 2005: Tal como vemos a través de los hechos declarados probados séptimo a decimotercero, la empresa ha pagado en concepto de "bonus" 15.025 euros respecto al año 2000, 5.625 más 11.025 euros respecto al año 2001, 17.213 euros respecto al año 2002, 18.847 euros respecto al año 2003, 17.807'90 euros respecto al año 2004 y 16.029'75 euros respecto al año 2005. Esta última cantidad no difiere de forma importante de las anteriores, haciendo así perfectamente asumible el criterio de la juzgadora de instancia, a tenor del cual corresponde a la empresa la determinación de tales incentivos, contando para ello con un margen de variación que va del 0% al 30% del salario bruto anual, lo cual no se revela inadecuado en este caso, tanto más cuanto que -lo resalta la sentencia impugnada y también este Tribunal- el trabajador no ha intentado acreditar que su rendimiento en el año 2005 fuese comparativamente superior al de los años precedentes. Por lo tanto, nada cabe adicionar a lo concedido.

Año 2006: Aquí sí discrepamos del criterio de la magistrada "a quo", pues es indudable que entre los años 2005 y 2006 se produce un cambio regulativo sustancial, cual es la entrada en vigor del primer convenio de empresa (B.O.E 10 de febrero de 2006), cuyo art. 25 determina precisamente aquello que alega "Red de Banda Ancha de Andalucía, S.A"; es decir, que la asignación de complementos variables, sean individuales o colectivos, queda condicionada a la permanencia activa del trabajador en la empresa a fecha 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de su abono. Al respecto hemos de resaltar que ha llamado poderosamente la atención de esta Sala que el texto de la copia de convenio aportado por la parte actora a su prueba documental (folios 103 a 120) no se corresponde con el publicado oficialmente en el Boletín Oficial del Estado del día 10 de febrero de 2006. Desde luego, en lo que respecta al contenido del art. 25 , la diferencia es manifiesta, pues, literalmente, lo que el convenio oficial acuerda al respecto es lo siguiente: "Abono de la retribución variable.

1. La retribución variable se abonará en un único pago junto con la nómina del mes de marzo, prorrateándose por meses el tiempo de permanencia inferior al año. Para la percepción de la retribución variable el/la trabajador/a tiene que estar en activo a fecha treinta y uno de diciembre del año inmediatamente anterior a la mes de abono. No se devengarán cantidades por este concepto proporcionales a los meses de permanencia en la Empresa para aquellos/as trabajadores/as que causen baja en la Empresa antes de dicha fecha".

Por lo tanto, no se da el presupuesto colectivamente pactado para el devengo de incentivos (permanencia en la empresa a la terminación del año en el que se produce el devengo de aquellos), cuyo carácter absoluto se resalta desde el momento en que se excluye de modo expreso el pago proporcional al tiempo de permanencia en la empresa.

Por consiguiente, con tales previsiones convencionales procede estimar el tercer motivo de recurso de la empresa y desestimar el mismo motivo del recurso del trabajador, revocando la parte del pronunciamiento de instancia que se refiere al pago del bonus del año 2006 por importe de 16.719'02 euros.

CUARTO.- Impugna igualmente la empresa, con amparo en el art. 3 R.D. 1.382/85 en relación con el contrato del trabajo del actor, el reconocimiento de las diferencias salariales reconocidas respecto al período abril a diciembre de 2005, por importe de 2.976'83 euros, pues el fundamente de tal decisión (aplicación del acta del preacuerdo citado en el hecho declarado probado decimoquinto de la sentencia de instancia y convenio colectivo de empresa) no le respalda, en la medida que en el año 2005 dichos pactos no afectaban al Sr. Alejandro , ya que su relación laboral se encontraba sujeta a lo estipulado en su contrato de trabajo, el cual remitía a la legislación estatutaria sólo en aquello que expresamente dispusiese el citado R.D 1.382/85 , y, adicionalmente, porque el citado preacuerdo no era vinculante sino en la medida que lo pactado se incorporase a un verdadero acuerdo, cosa que no aconteció en este caso hasta la entrada en vigor del primer convenio colectivo de empresa, hecho producido el 1 de enero de 2006.

Nuevamente entiende esta Sala que asiste la razón a la parte recurrente, pues el contenido del referido preacuerdo de convenio de fecha 4 de octubre de 2005 (que figura recogido a los folios 101 y 102 de autos) señala, como punto primero a destacar, que "Las partes proceden a la aprobación del preacuerdo de convenio en el texto que se recoge en el anexo a la presente acta, el cual tras el pertinente proceso de consultas por ambas partes será firmado definitivamente en la próxima reunión de convenio". Con lo cual es evidente que el preacuerdo de fecha 4 de octubre de 2005 no era vinculante hasta tanto ambas partes diesen su definitiva aprobación y lo ratificasen en convenio. Estos pasos no llegaron a buen puerto, tal como vemos en el articulado de convenio dedicado a regular el sistema retributivo (arts. 21 a 25 ), y en lo disp. transitoria quinta, por medio de la cual se fijaron los incrementos salariales aplicables. De nuevo hemos de decir al respecto que la parte actora ha manipulado el texto del convenio aplicable, omitiendo deliberadamente su disp. transitoria quinta, para lo cual ha hecho saltar el texto desde la dis. transitoria cuarta a la disposición derogatoria. Pero lo cierto es que aquella transitoria existe y dice, literalmente, lo siguiente: "Disposición transitoria quinta. Incremento salarial.

Año 2006: IPC real 2005, más un incremento en función el salario bruto anual de cada trabajador (con más de un año de permanencia continuada en la empresa) atendiendo a los siguientes tramos:

Salario que no supere el 12 % del salario fijado para el nivel tres, un 0,6 %.

Salario que no supere el 17 % del salario fijado para el nivel tres: un 0,4 %.

Salario que no supere el 22 % del salario fijado para el nivel tres: un 0,3 %".

QUINTO.- Sobre la base de la disp. transitoria quinta de convenio que se acaba de transcribir en relación con el art. 21, apdos. 1 y 2 , se cuestiona por la empresa el reconocimiento de las diferencias salariales reclamadas por el actor respecto al período comprendido entre el 1 de enero a 19 de abril de 2006, por importe de 1983'79 euros, y al respecto la recurrente mantiene una triple argumentación, cuyo punto de partida principal sostiene que el hecho de que el convenio entrase en vigor el 1 de enero de 2006 y en él se estipulasen los salarios de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación supone que el salario a percibir en ese año tenía que ser el directamente fijado en convenio, y no otro distinto incrementado con las previsiones de las cláusulas revisorias. De forma subsidiaria se alega que, caso de entender que el salario del Sr. Alejandro correspondiente al año 2006 deba ser revisado, la fórmula de tal revisión tendría que calcularse descontando el incremento del año 2005 obtenido por aplicación del preacuerdo referido en el ya comentado hecho declarado probado decimoquinto, lo que supondría una subida del 3'7% sobre el importe del salario de 2005 (6.740'91 euros). Así se llega a la cifra de 906'14 euros.

Respondemos a esta tesis: Puesto que el convenio prevé en su disp. transitoria quinta que el salario del año 2006 será equivalente al del 2005 más el I.P.C del 2005 y otro incremento adicional que depende del denominado "nivel tres" salarial, esta fórmula se aplicará para calcular la retribución del actor, tomando en cuenta a estos efectos el salario que especifica el ordinal octavo de demanda, al que remite el fundamento tercero de la sentencia impugnada. Por lo tanto, la base de cálculo asciende a 6.740 euros mensuales y la misma se incrementa en el I.P.C del 2005 (3'2%), I.P.C del 2005 (3,2%), sin ningún incremento adicional, pues el hecho declarado probado 16 recoge que al salario del actor le corresponde por convenio la categoría 3, sin que nadie haya intentado revisar tal afirmación, lo cual nos conduce, de conformidad con la referida disp. transitoria 5ª de convenio, a excluir toda revalorización superior al I.P.C. Así está pactado para trabajadores que superen en más de 27% el citado nivel, cosa que acontece en este caso, dado que el nivel de referencia está fijado en 30.418'32 euros anuales y el salario del Sr. Alejandro era de 80.880 euros.

SEXTO.- La indemnización por pacto de no concurrencia postcontractual reconocida en la instancia por importe de 58.489'08 euros se controvierte por la empresa sobre la base de las previsiones que contiene el art. 1.281 Cc , pues, en opinión de aquélla, lo estipulado por las partes para determinar la citada indemnización se refiere sólo al salario anual fijo en dinero metálico, y no a la totalidad de percepciones, en dinero y en especie, y tanto fijas como variables. Así pues, la indemnización equivaldría al 50% de la parte del salario del año 2006 determinada conforme a la cláusula quinta del contrato de trabajo; esto es, el 50% de 79.357'80 euros, o, lo que es lo mismo 39.678'90 euros.

El trabajador se opone diciendo que "la tesis mantenida de contrario, en términos de estricta defensa, constituye una perogrullada, y ello es así porque en un contrato en que no se distingue y cuya referencia se efectúa al salario bruto anual, hay que estar, al salario realmente percibido por el trabajador en el año de ejercicio al que se refiera, y forman parte de dicho salario tanto los incrementos por I.P.C como las renumeraciones en especie y cualquier tipo de abono con dicho carácter salarial que la empresa abone al trabajador".

Se impone, por tanto, precisar con claridad los términos en que quedó pactada la indemnización objeto de controversia a través de dos pasos sucesivos. El primer paso corresponde al contrato de 1 de marzo de 2000, cuya cláusula adicional decimocuarta establece el derecho a la referida indemnización como compensación a la renuncia de competencia postcontractual, mientras la decimoquinta marca la duración de ese compromiso y la decimosexta cuantifica la cantidad a percibir a cargo de la empresa, cifrándola en "el pago de un importe bruto equivalente al 25% de su salario bruto anual, en la fecha de terminación del contrato, en los términos acordados en la cláusula quinta de este contrato". Por lo tanto, resulta claro que la base a considerar a efectos de la indemnización de referencia es el salario determinado en la cláusula contractual quinta , la cual estipulaba el salario fijo del Sr. Alejandro (literalmente lo que decía tal cláusula es que "El trabajador percibirá por la prestación de sus servicios una retribución, por todos los conceptos, de 12.000.000 ptas. (DOCE MILLONES DE PESETAS) brutas anuales, que se distribuirá en doce pagas anuales, incluido el prorrateo de las pagas extras". Quedaba así excluido el salario en metálico variable, regulado en la cláusula adicional duodécima, y cualquier otra retribución.

En enero del 2002 se modificó el contrato inicial del actor, pero sólo parcialmente, tal como recoge el apartado II de su parte expositiva ("que mediante el presente documento se modifican, añaden o especifican algunas de las cláusulas o estipulaciones coantenidas en el mencionado contrato de 1 de marzo de 2000:...")

En concreto, en lo que se refiere a la cláusula quinta la modificación introducida fue sólo la siguiente: "El salario fijo anual bruto pactado entre ambas partes en la estipulación quinta del anterior contrato se revisará anualmente según directrices de la Compañía". Y, en lo que afecta a la cláusula de indemnización por no competencia, lo pactado fue, literalmente, lo siguiente: "Se acuerda que la duración del compromiso recogido en la cláusula decimocuarta del contrato anterior se reduzca de 24 a 12 meses. Igualmente se modifica la compensación que el alto Directivo recibirá como contraprestación a la limitación de actividad que establece la mencionada cláusula y pasa a ser del 25% al 50% del salario bruto anual, manteniéndose el resto de las condiciones allí pactadas". Por lo tanto, es claro que el pacto de no competencia sólo se vio alterado en lo relativo al plazo de duración y a la cuantía de la indemnización, pero no en cuanto al módulo que servía de base para calcular el 50% del salario bruto anual, que seguía siendo el determinado en la cláusula quinta del contrato de 1 de marzo de 2000 ; esto es, el salario en dinero de carácter fijo.

Todo ello nos lleva a la base de cálculo de 79.357'80 que postula el recurso, cuyo 50% representa 39.679'80 euros, y no los 58.489'80 euros concedidos en instancia, determinando así la estimación del séptimo motivo de recurso de la empresa.

SEPTIMO.- Por último, la empresa defiende que tampoco procede que el actor perciba los 29.244'51 euros reconocidos en instancia en concepto de incumplimiento del plazo de preaviso de tres meses de antelación a la extinción del contrato, ya que tal compensación está prevista para el caso de desistimiento unilateral del empresario del contrato de alta dirección y la terminación del contrato no respondió a tal causa sino a un despido, por el que el trabajador fue indemnizado en los términos que reseña el modificado hecho declarado probado cuarto (90.000 euros).

A lo que el trabajador replica que el plazo de preaviso para la ruptura de la relación laboral libremente decidida por la empresa ha de respetarse tanto si esa ruptura se debe a un desistimiento como a un despido improcedente.

Volvemos a tener que determinar qué fue lo pactado entre las partes en torno a este extremo, lo que lleva a la cláusula novena del contrato de 1 de marzo de 2000 , cuyo íntegro contenido era el siguiente:

"La empresa podrá dar por concluido el contrato, en los siguientes supuesto:

a) Por las causas establecidas en el presente contrato.

b) Por desistimiento del empresario, comunicado por escrito al trabajador, con al menos tres meses de antelación a la fecha de efectos de la rescisión.

En tal supuesto, la compañía vendrá obligada a abonar al trabajador una indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En el supuesto de incumplimiento total o parcial del preaviso, el trabajador tendrá derecho además, a una indemnización complementaria equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

c) Por incumpliendo contractual grave y culpable por parte del trabajador, tanto de las cláusulas reflejadas en este documento, como por cualquier cuestión relacionada con su actividad y cometido profesional".

Tal previsión no fue modificada con la revisión contractual de 22 de enero de 2001. Por lo tanto, no cabe duda de que en los 3 supuestos contemplados en la cláusula controvertida de diferencia claramente el desistimiento del empresario del despido. El desistimiento empresarial no requiere incumplimiento laboral alguno del trabajador, tal como vemos regulado en el art. 11 del R.D. 1.382/85 , el cual estipula un plazo de preaviso que no está recogido para el caso del despido disciplinario del art. 56 E.T . Esto de una parte.

De otra, no ofrece duda que, aunque la empresa inicialmente quiso poner fin a la relación laboral acudiendo a la figura del desistimiento, la realidad acreditada es que la relación se extinguió finalmente por despido, consecuencia de lo cual la empresa abonó una indemnización de 90.000 euros más salarios de tramitación, que no hubieran procedido en caso de desistimiento, ya que en este supuesto no hay tales salarios y la indemnización hubiera debido ser de 7 días de salario por año trabajado (art. 11 R.D. 1.382/85 ), lo que hubiese supuesto el pago de 14.020 euros.

Por lo tanto, si consta fehacientemente que el contrato no terminó por desistimiento y que el plazo de preaviso sólo estaba previsto para ese supuesto, la conclusión es que la indemnización por falta de preaviso no procede, pues no cabe acumular los regímenes de la extinción contractual por despido del trabajador común (y a resultas de ello percibir indemnización en los términos del art. 56 E.T más salarios de tramitación) y por desistimiento empresarial del alto cargo (y por ello percibir indemnización por falta de preaviso).

Se estima el motivo último de recurso de la empresa.

OCTAVO.- En cuanto a los dos motivos de suplicación del trabajador que están pendientes de resolver, uno de ellos, el segundo, nos dice que esa parte procesal no tuvo ocasión de plantear aclaración respecto a la sentencia de instancia "lo que se hace ahora a través de este motivo de recurso, que se entiende debe prosperar como consecuencia de tratarse de un simple error aritmético", ya que la suma de conceptos que según la sentencia de instancia debe percibir el actor ascienden a 109.413'23, en lugar de los 108.723'96 euros fijados en su parte dispositiva.

Pues bien, como quiera que esta Sala ha rectificado las cantidades que se habían reconocido en la instancia, tal motivo de recurso resulta ahora irrelevante.

NOVENO.- Nos falta pronunciarnos sobre la reclamación de intereses que formula el Sr. Alejandro . A su juicio, "se debe acceder a la estimación del interés por mora de la cantidad total que, o bien procede según este recurso de suplicación, (en el motivo subsiguiente se solicitará la diferencia del bonus que no se ha estimado) o subsidiariamente procedería sobre la condena total de la sentencia de instancia y no sobre la cuantía que determina la juzgadora de 4.960 '62 euros" (sic).

La petición se rechaza, no sólo porque, tras lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho, se aprecia que la deuda reclamada no reunía los requisitos de ser una cantidad líquida, vencible y exigible fuera de toda controversia, sino, además, porque, como bien razona la sentencia impugnada, las indemnizaciones por falta de preaviso y pacto de no concurrencia postcontractual no tienen carácter salarial ni, por ende, les es aplicable el régimen previsto en el art. 29.3 E.T sólo para el salario.

DÉCIMO.- En conclusión, se estima íntegramente el recurso de la empresa, revocando la decisión de instancia, ya que se considera que de todas las partidas reclamadas en demanda el trabajador sólo tiene derecho a percibir 39.678'90 euros en concepto de indemnización por pacto de no concurrencia.

En coherencia, junto a la íntegra devolución del depósito efectuado para recurrir, se devolverá a la empresa la diferencia existente entre la consignación efectuada en instancia respecto a la totalidad de la condena que allí le fue impuesta y la condena que se acuerda en la presente sentencia, liberándola del pago de costas, pues la imposición de éstas sólo procede a la parte recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

En cuanto al recurso del trabajador, se acuerda su íntegra desestimación, sin que por ello proceda el pago de costas referidas a su recurso, dado que goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por "RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCÍA, S.A" y desestimamos íntegramente el recurso de D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de los de MADRID de fecha 25 DE SEPTIEMBRE DE 2007 , en sus autos 1017/06, seguidos a instancia del citado trabajador contra la citada empresa, en reclamación de CANTIDAD. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y reconocemos el derecho del actor a percibir la cantidad de 39.678'90 euros en concepto de indemnización por pacto de no concurrencia postcontractual. Acordamos la devolución del depósito y de la diferencia entre el aseguramiento prestado para recurrir en la instancia y la condena acordada en la presente sentencia. Sin costas por ninguno de los dos recursos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000004271/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.