Sentencia Social Nº 43/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5794/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005794/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00043/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037084, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5794/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: UTE PROLONGACION LINEA 10 DE METRO, FFC CONSTRUCCION SA, NESCO ENTRECANALES Y CUBIERTAS SA , METROPISTA SL

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pablo Jesús

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 1353/2008

M.R.

Sentencia número: 43/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a once de Febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5794/2009, formalizado de una parte por el/la Sr/a. Letrado D/Dª DANIEL SANCHEZ MUÑOZ, en nombre y representación de METROPISTA SL, y de otra parte por el Sr. Letrado D. ISIDORO VALVERDE BALLESTEROS en nombre y representación de UTE PROLONGACION LINEA 10 formada por FFC CONSTRUCCION SA, NESCO ENTRECANALES Y CUBIERTAS SA contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1353/2008, seguidos a instancia de METROPISTA SL, frente a UTE PROLONGACION LINEA 10 DE METRO, FFC CONSTRUCCION SA, NESCO ENTRECANALES Y CUBIERTAS SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Pablo Jesús , en reclamación por recargo de prestaciones, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Pablo Jesús prestaba sus servicios el día 26 de enero de 2.001 para METROPISTA SL, fecha en la que sufre un accidente con una categoría profesional de Oficial de 1° encofrador.

SEGUNDO.- METROPISTA SL era subcontratista para la realización de trabajos de su propia actividad, de la empresa principal UTE PROLONGACIÓN LINEA 10 formada por FCC CONSTRUCCIONES SA y NESCO ENTRECANALES Y CUBIERTAS SA

TERCERO.-El día del accidente D. Pablo Jesús realizaba trabajos consistentes en cambiar el varillaje y retirar tierra acumulada por la máquina de sondeos FRASTE, modelo Multidrill- XL; n° serie X970434, fabricada en 1.997 con declaración de conformidad CE. Para realizar esta operación el actor llevaba una paleta de mango corto. Dado que el día era lluvioso, también vestía ropa de protección que resultaba holgada. Por causas no acreditadas, el Sr. Pablo Jesús se agachó cuando la máquina se encontraba en marcha siendo atrapada, en primer lugar la ropa de protección y posteriormente el brazo por el útil helicoidal de sondeo.

CUARTO.- El actor había recibido formación consistente en una charla de una hora en materia de prevención sobre equipos propios de la especialidad de encofrado.

QUINTO.- El 14 de mayo de 2.001 la Inspección de Trabajo levanta acta de infracción á las empresas codemandadas con propuesta de sanción.

SEXTO: Desde la fecha del accidente el Sr. Pablo Jesús permaneció en situación de baja por IT. Por resolución de 25 de junio de 2.002 se le declara afecto a una invalidez en el grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo se incoan diligencias previas nº 4142/2.001 en el Juzgado de Instrucción n° 19 de Madrid.

OCTAVO: El 20 de abril de 2.001 la inspección de Trabajo remite a la dirección provincial del INSS escrito de iniciación de expedientede responsabilidad por falta de medidas de seguridad, adjuntándose elacta de la inspección. Tras dar traslado a las empresas se suspende la tramitación del expediente hasta tanto recayera Sentencia firme en las actuaciones penales.

NOVENO.- El INSS, en aplicación de la Sentencia del TS de 17 de mayo de 2.004 dictada en recurso para la unificación de doctrina 3259/2.003, alza la suspensión y, tras dictamen del EVI de 28 de octubre de 2.004, por resolución de 24 de febrero de 2.005 se declara la responsabilidad empresarial en el accidente ocurrido el día 26 de enero de 2.001, imponiendo un recargo sobre las prestaciones de un 40% a METROPISTA SL y UTE PROLONGACIÓN LINEA 10 formada por FCC CONSTRUCCIONES SA y NESCO ENTRECANALES Y CUBIERTAS SA.

DÉCIMO: EL dictamen del EVI señalaba Declarar la responsabilidad de las empresas UTE- FCC Construcción Sa y Nesco entrecanales y Cubiertas y Metropista, en el accidente sufrido por d. Pablo Jesús , el día 26 de enero de 2.001, al apreciarse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y el siniestro acaecido.

UNDÉCIMO: Impugnada la resolución por METROPISTA SL y UTE PROLONGACIÓN LINEA 10 formada por FCC CONSTRUCCIONES SA y NESCO ENTRECANALES Y CUBIERTAS SA, por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 22 de Madrid de 8 de junio de 2.006 se desestima la demanda. Por Sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Madrid de 11 de junio de 2.007 se anula lo actuado desde la fase del expediente administrativo seguido en la dirección Provincial del INSS en que tras recibir el Instructor del expediente el informe propuesta del EVI, no dio traslado del mismo a las expedientadas omitiendo consecuentemente el preceptivo trámite de audiencia a las mismas.

DUODÉCIMO.- El 31 de enero de 2.008 se da traslado a los implicados de lo actuado para que en el plazo de 10 días formulen alegaciones (folios 1.900 a 1.902 del tomo IV).

DÉCIMO TERCERO: Por resolución del INSS de 22 de febrero de 2.008 se declara la responsabilidad empresarial en el accidente ocurrido el día 26 de enero de 2.001, imponiendo un recargo sobre las prestaciones de un 40% a METROPISTA SL y UTE PROLONGACIÓN LINEA 10 formada por FCC CONSTRUCCIONES SA y NESCO ENTRECANALES Y CUBIERTAS SA. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes demandante y demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18 de noviembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimó las demandas rectoras de las presentes actuaciones tendente a dejar sin efecto la resolución del INSS de 22-02- 2008 que declaró la existencia de responsabilidad patronal de ambos demandantes por falta de adopción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 26-01-2001, incrementando en el 40% las prestaciones de Seguridad Social, interponen las representaciones letradas de ambas partes demandantes sendos recursos de suplicación, que dada la evidente similitud que presentaN, salvo en aspectos muy puntuales a los que se hará debida referencia, deberán ser abordados conjuntamente en aras del principio de economía procesal.

SEGUNDO.- Interesa a ambas partes recurrentes en el primero de los deducidos al amparo procesal del artículo 191 b) de la LPL , la revisión fáctica de la sentencia atinente al hecho probado primero, a fin de que, al sustento documental obrante en autos a los folios 297 a 300, se adicione el texto aportado en el motivo.

Pretensión que no ha de ser acogida no sólo por el carácter valorativo que el tenor postulado presenta, y en consecuencia impropio de encuadrar el relato histórico de la sentencia, sino por razón de su irrelevancia para alterar el sentido del fallo, habida cuenta que el desempeño durante los días 27 y 28 de diciembre de 2000 (ya que el día 26 que también se pretende introducir no consta en la documental referida) de tareas de apoyo en calidad de operario en la maquina en que se produjo el accidente, no determina en modo alguno la debida experiencia en el manejo de la misma a los efectos de apreciar una posible imprudencia del trabajador afectado en el sentido que a la parte recurrente interesa.

TERCERO.- Con el mismo encaje procesal postulan ambas partes recurrentes, en los motivos segundo y tercero del recurso, la modificación del hecho probado octavo y, por ende, del correlativo posterior, aspirando, bajo la apoyatura documental de los folios de autos 1699 a 1707 consistente en la Orden de 2008 dictada por la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid emitida en el procedimiento sancionador del acta 2271/01, a que se suprima las referencias a la suspensión y posterior alzamiento en la tramitación del expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad hechas en aquellos. Para lo que argumenta igualmente la ausencia de sustento documental para realizar la afirmación combatida.

Motivos que no han de alcanzar favorable acogida habida cuenta que la documental consignada no refleja el necesario error manifiesto y patente cometido en la plasmación del relato fáctico de la sentencia para el éxito de la pretensión formulada, toda vez que lo manifestado en los hechos noveno y decimocuarto de la Orden de referencia se contraen única y exclusivamente al procedimiento sancionador 2227/01 y no al de recargo de prestaciones al que alude el hecho probado discutido, por lo que, como recogen las propias partes recurrentes en el párrafo penúltimo del segundo de los motivos, al tratarse de procedimientos independientes -los expedientes por Acta de Infracción y por el Recargo de Prestaciones-, "la suspensión acordada en uno de ellos no es extensible al otro". Siendo, por demás, que la afirmación de ausencia de prueba, igualmente sostenida en los motivos analizados, tampoco ha de permitir una conclusión estimatoria de la pretensión revisora, pues, como es sabido, no puede pretender los recurrentes la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba, pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible. Es por ello que la alegación de inexistencia de pruebas, como la manifestada por las partes recurrentes, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación.

CUARTO.- La representación letrada de la mercantil Metropista S.L. formula un cuarto motivo de revisión fáctica a fin de que se adicione al relato de probados de un nuevo hecho, "tercero bis", basando la propuesta en la propia fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, queriendo introducir en el iter histórico las afirmaciones en dicho desarrollo argumental plasmadas, que por su carácter valorativo y predeterminante han de quedar expresamente excluidas del mismo, lo que conduce a su rechazo.

QUINTO.- A la censura jurídica de la sentencia dedican las partes recurrentes el quinto de los motivos del recurso, que erróneamente enuncia como "cuarto" la recurrente Metropista S.L., en el que se denuncian como infringidos el artículos 43.1 de la LGSS y 1973 del CC, así como la doctrina jurisprudencial que se cita en su desarrollo. Todo ello bajo el sustento argumentativo, en síntesis, de que debe entenderse operado el instituto de la prescripción, "ya que desde la fecha en que se produjo el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente total, en fecha de 25 de junio de 2002 (...) hasta la fecha de dictarse la resolución, en fecha 22 de abril de 2008 (...) ha trascurrido el plazo de cinco años, que establece el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social", careciendo las actuaciones seguidas en el expediente de efectos interruptivos y sin que el procedimiento penal seguido por los mismos hechos haya producido la suspensión de la prescripción.

Comenzar señalando lo desacertado, amén de irrelevante conforme a lo que a continuación se dirá, de la afirmación recurrente de que el procedimiento penal seguido sobre los mismo hechos que han dado lugar al recargo enjuiciado no ha producido el efecto suspensivo de la prescripción, toda vez que el hecho de que se interprete jurisprudencialmente que los procedimientos penales no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestaciones, no comporta como consecuencia el que tales actuaciones no tengan la virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo, y así ha sido entendido por la jurisprudencia unificadora de nuestro Alto Tribunal, siendo su más reciente exponente la sentencia de 15 de septiembre de 2009 , al afirmar que "en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96 , pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 [21/Julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4 /Agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03-], 08/10/04 [-rcud 4552/03-], 25/10/05 [-rcud 3552/04-], 18/10/07 [-rcud 2812/06-] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -] ... ", pero, señalándose, en lo que ahora más directamente nos afecta, que "ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo " y que " así los hemos afirmado -siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 [-rcud 4099/05 -] y ya con profusión argumental los reiteramos en las de 18/10/07 [-rcud 2812/06-] y 13/02/08 [-rcud 163/07-] " (SSTS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007, y en las anteriores de fechas 27 - marzo-2007 -recurso 639/2006, 17-abril-2007 -recurso 756/2006, 26- septiembre-2007 -recurso 2573/2006, 27-diciembre-2007 - recurso 4945/2006)." Como en la misma medida lo es la consideración del recargo como manifestación del ejercicio del "ius puniendi" por parte del estado, al ser unánime la doctrina jurisprudencial en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador (Sentencias de 5 de diciembre de 2006, 26 de marzo de 2007, 27 de marzo de 2007, 17 de abril de 2007, 27 de Junio de 2007 y 15 de septiembre de 2009 ), en donde de manera categórica se afirma que "el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos (...) el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

Sobre tal sustento doctrinal se ha venido a considerar por nuestro Alto Tribunal (por todas sentencia de 27 de diciembre de 2007 que, contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente extiende su edificio argumentativo al supuesto ahora analizado), y con ello nos adentramos en la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, que el apartado 2 del citado art. 43.2 de la LGSS al establecer que "la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate", que "la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga." (en el mismo sentido sentencia de 15 de septiembre de 2009 ) y cuyos efectos, entiende esta Sección de Sala, no han de quedar enervados por una declaración de nulidad del procedimiento administrativo, a razón de la propia naturaleza indemnizatoria del derecho discutido, lo que impone, en consonancia con lo predicado en la sentencia del TS de 7 de julio de 2009 siguiendo la previamente asentada por las sentencias del mismo tribunal de 1997, 31 de enero de 2006 y 2 de octubre de 2008 , entre otras, que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva.". Otra consideración equivaldría a dejar sin efecto suspensivo la tramitación del expediente hasta su resolución definitiva, como predica la doctrina jurisprudencial, por un defecto formal en su desarrollo, al que es ajeno el propio beneficiario del recargo, lo que no resulta conforme con la propia naturaleza indemnizatoria del mismo. Es, por todo cuanto antecede, que habiendo remitido la inspección de trabajo escrito de iniciación del expediente de recargo por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente ocurrido el 26 de enero de 2001, el 20 de abril de 2001 (hecho probado octavo), interrumpiendo con ello el plazo de prescripción marcado por el artículo 43.1 de la LGSS y habiendo recaído, sobre el mismo expediente, finalmente, resolución el 22 de febrero de 2008 (hecho probado decimotercero), no es posible a esta Sección de Sala apreciar el efecto prescriptito quinquenal que a la parte recurrente interesa.

Aun admitiéndose a los meros efectos dialécticos, la anulación del efecto suspensivo a raíz de declaración de nulidad del procedimiento administrativo de recargo acordada en nuestra sentencia de 11 de junio de 2007 , tampoco en este caso se alcanzaría el plazo de cinco años fijado en la norma, pues habiéndose acordado en la sentencia de referencia la anulación de todo lo actuado "desde la fase del expediente administrativo en que tras recibir el Instructor del expediente el informe- propuesta del EVI, no dio traslado del mismo a las expedientadas", reponiendo las actuaciones a ese momento procesal y siendo el referido dictamen de fecha 28 de octubre de 2004 (hecho probado noveno) y la reanudación del procedimiento administrativo con el traslado a los afectados de lo actuado para el tramite de alegaciones el 31 de enero de 2008 (hecho probado duodécimo), no se cumpliría el plazo prescriptivo del artículo 43.1 de la LGSS , por lo que tampoco en este caso sería apreciable la infracción invocada.

El motivo, en consecuencia se desestima

SEXTO.- En el segundo motivo de infracción de derecho aplicado formulado por las partes recurrentes, se invoca como vulnerado el artículo 123 de la LGSS , en la consideración de que no procede la interposición del recargo por omisión de medidas de seguridad al romperse el nexo causal entre la supuesta infracción de normas de seguridad y el accidente ocurrido, ya que el mismo no se produce tanto por la posible infracción de dichas normas, como por la propia imprudencia del trabajador, quien pese a conocer el método de trabajo, ya que había trabajado varias veces con dicha máquina, se acercó a la barrera sin que previamente se hubiese detenido la máquina.

Por lo que respecta a la concurrencia del necesario nexo causal entre la infracción de las normas de seguridad y el suceso ocurrido, se ha de recordar que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la LGSS no reside en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, ha contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Por tanto, sólo cuando el resultado hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, falta el imprescindible nexo causal entre la infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de responsabilidad empresarial tipificada en el artículo 123.1 LGSS. O dicho en otros términos, como viene señalando la doctrina judicial y esta Sección de Sala, el comportamiento imprudente del trabajador lesionado sólo podrá exonerar del recargo cuando con ella se rompa el nexo entre la infracción en que ha podido incurrir el empresario y el daño ocasionado. Si tal ruptura no se produce, la conducta imprudente del trabajador únicamente tendrá virtualidad para modular el porcentaje de recargo. Ruptura que únicamente concurre en virtud de conducta temeraria del trabajador, es decir aquel comportamiento que asuma riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de las gentes (STS 10 de mayo de 1988 ).

Y no cabe duda que en el asunto enjuiciado es dado apreciar la existencia de un evidente nexo causal entre la infracción empresarial y el resultado lesivo, nexo que no se ve interrumpido por negligencia temeraria alguna del trabajador. En efecto, como se aprecia de la resultancia fáctica de la sentencia, la causa directa del daño producido no es otra que la falta de formación para las labores consistentes en cambiar el varillaje y retirar tierra acumulada por la máquina de sondeos, tareas para las que no era especialista el trabajador afectado al constituir su profesión habitual en la de Oficial 1º Encofrador. Cualificación profesional que, contrariamente a lo postulado por las partes recurrentes y como ya ha quedado referido en el segundo de los expositivos de esta sentencia, no puede entenderse adquirida por los dos días previos en que estuvo destinado en la máquina, ni, en mayor medida, por la charla de una hora recibida en materia de prevención, referente a equipos propios de la especialidad de encofrado (hecho probado cuarto). Circunstancias que unido al hecho de que el trabajador vestía ropa de protección que le resultaba holgada, habiéndose plasmado con valor de probado el hecho de que en primer lugar fue atrapada la ropa de protección y posteriormente el brazo (hecho probado tercero), conduce a estimar una conducta inadecuada de las empresas demandantes, causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador, encuadrable dentro de las reglas generales de prevención fijadas en el art. 15 LPRL . Sin que el comportamiento del trabajador que se quiere achacar desvirtúe dicha responsabilidad, toda vez que es el empleador el que está obligado a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia que pudiera cometer el trabajador. Acoger la pretensión recurrente, como señala la sentencia del TSJ de Sevilla de 25 de septiembre de 2008 , permitiría hacer gravitar sobre el trabajador "la responsabilidad de la causación del accidente y su prevención, mientras que la empresa que dio lugar al surgimiento de la situación de peligrosidad se vería en cambio beneficiada ante la producción de un resultado lesivo".

Por todo cuanto antecede se ha de concluir en contra de lo argumentado en el motivo, por lo que el mismo se desestima al no apreciarse la infracción invocada.

SEPTIMO.- En el último de los motivos de los recursos, formulados con carácter supletorio de los anteriormente deducidos, se alega nuevamente infracción del artículo 123 de la LGSS , por entender que el porcentaje del recargo deberá ser aplicado en su grado mínimo, tanto por ser acorde con el grado de la infracción del expediente sancionador, como por la concurrencia de culpa del trabajador afectado en la causación del resultado lesivo.

Para resolver la cuestión suscitada se ha de tener presente que el recargo del 30 al 50 por 100 señalado en el artículo 123 de la LGSS , no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador (St TS de 19 de enero de 1996). Es por ello que la decisión del Juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial. A tal graduación no cabe duda contribuye igualmente, como ya ha quedado indicado, la actuación negligente del afectado, que sin alcanzar la consideración de temeraria, incide, a modo de concausa, en la producción del resultado dañoso.

En el caso de autos la Juez de instancia ha entendido que el porcentaje procedente, en función exclusivamente de la imprudente conducta del afectado, es del 40%. Esto es, se ha tomado en consideración la falta de diligencia del trabajador haciendo abstracción de la gravedad de la infracción cometida por la empresa, respecto de la cual ninguna constancia ha quedado reflejada en la resultancia fáctica de la sentencia, como tampoco se ha articulado ninguna pretensión modificadora en tal sentido en ninguno de los recursos de suplicación formulados. Es por ello que, atendiendo al exclusivo criterio de la actuación del trabajador, la graduación realizada por la Juzgadora "a quo" en la fijación del porcentaje no resulta desproporcionada, al no deducir la Sala circunstancias que permitiesen variar la conclusión del recargo del 40% apreciado en la sentencia de instancia.

Los motivos, por lo expuesto, han de ser desestimados y con ello los recursos interpuestos, determinando en corolario la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Procede condenar en costas a cada una de las empresas recurrentes, por no gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 233-1 LP L ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 400 euros para cada una de ellas.

Por lo expuesto,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto de una parte por METROPISTA, S.L., y de otra parte por U.T.E. PROLONGACIÓN- LINEA 10, formada por FCC CONSTRUCCIONES, S.A. NESCO, ENTRECANALES Y CUBIERTAS, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, de fecha 22 de mayo de 2009 , en virtud de de demanda formulada por METROPISTA, S.L., frente a U.T.E. PROLONGACIÓN-LINEA 10, formada por FCC CONSTRUCCIONES, S.A. NESCO, ENTRECANALES Y CUBIERTAS, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Pablo Jesús , en reclamación sobre recargo de prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a cada una de las empresas recurrentes, cuantificándose estas en 400 euros para cada una de ellas, que deberán satisfacer a la parte impugnante, así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5794-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.