Sentencia Social Nº 43/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2370/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 2370/11 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 12 de enero de 2012 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 43/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Mutua Fremap, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, Autos nº 1089/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Teodulfo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , Novafarma Diseño S.L. y Mutua Fremap, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 24/03/10, por el juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Teodulfo, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000, de profesión albañil, Ha trabajado para la empresa Novafarma diseño S.L.

SEGUNDO: El día 19/10/07 sufrió un accidente de trabajo al caerse de un andamio, sufriendo traumatismo facial, en pie izquierdo y en ambas muñecas.

De las muñecas fue intervenido el día 2/11/07 mediante osteosíntesis con placas-tornillos desde diáfisis hasta epífisis de ambos extremos distales de los huesos radiales .

TERCERO: Las limitaciones orgánicas y funcionales que padece a consecuencia del accidente laboral son :

Limitación de movilidad de muñeca derecha: Flexión palmar:30%; Flexión dorsal:10%. Lateralización radial: abolida. Limitación de movilidad de muñeca izquierda: Flexión palmar :60%; Flexión dorsal: 25%; Lateralización radial: abolida. Muñecas dolorosas. Material de osteosíntesis en ambas muñecas. Pérdida de fuerza en ambas manos.

Aunque se ha incorporado a su puesto de trabajo , el actor no puede realizar tareas que supongan esfuerzos con las muñecas como pueden se cargar sacos de cemento que pesan unos treinta y cinco kilos, montar andamios, coger maquinaria de peso, cortar con radial.

CUARTO: Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, cuya profesión es la de albañil, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, pretensión que ha sido desestimada por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria de la pretensión, se alza la Mutua condenada en suplicación , articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del Art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral,

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la sustitución de los datos sobre la movilidad y fuerza de las muñecas del demandante , lo que no es acogible en tanto que se funda en un informe de la Seguridad Social y en otros dos emitidos por facultativos de la Mutua, existiendo en autos otros documentos médicos contradictorios que han llegado a la convicción del magistrado , en concreto el informe pericial aportado por la parte actora, debiendo recordarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 191. b) en relación con el 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio , entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer.

En base a lo razonado , no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el Juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación o por el dictamen emitido por determinados facultativos obrantes en autos, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.

TERCERO : El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del art. 137 de la Ley General de la seguridad social .

El art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, define la Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora , por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia , a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes. Necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

Consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, la jurisprudencia viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad , al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

Las secuelas del demandante, tal y como constan en el Hecho Probado tercero, son las siguientes: Limitación de movilidad de muñeca derecha: Flexión palmar:30%; Flexión dorsal:10%. Lateralización radial: abolida. Limitación de movilidad de muñeca izquierda: Flexión palmar :60%; Flexión dorsal: 25%; Lateralización radial: abolida. Muñecas dolorosas. Material de osteosíntesis en ambas muñecas. Pérdida de fuerza en ambas manos.

El cuadro expuesto puede implicar algunas limitaciones o cierta penosidad en la profesión del actor, -albañil- en la que el uso de las manos es constante, en particular en relación con actos que implican carga, fuerza, prensa etc. Es por ello que aun cuando puede realizar las labores fundamentales de dicha profesión habitual, las circunstancias que le imponen los menoscabos de las muñecas pueden suponer la merma de rendimiento que coloca al demandante en la situación prevista legalmente para el grado de Incapacidad Permanente Parcial que reclama.

El recurso se desestima por lo expuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutua Fremap contra la Sentencia de fecha 24/03/10, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos nº 1089/08, seguidos a instancia de D. Teodulfo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, Novafarma Diseño S.L. y Mutua Fremap, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600? , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2370-11, especificando en el campo concepto , del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.