Sentencia Social Nº 43/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2012 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00043/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2010 0301242

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000037 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000340 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:MIVISA ENVASES, S.A.U. MIVISA ENVASES, S.A.U.

Abogado/a:

Procurador/a:MARIA CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA OYON

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Jose Luis , INSS / TGSS

Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Sent. Nº 43-2012

Rec. 37/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 37/2012 interpuesto por MIVISA ENVASES S.A.U. asistido del Ldo. D. Juan Cascales Fernández contra la SENTENCIA Nº 124/11 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 8 DE MARZO DE 2011 , y siendo recurrido Jose Luis asistido de la Ldo. Dª Lara Manero Elorza, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Jose Luis se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra MIVISA ENVASES S.A.U., en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 8 DE MARZO DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-Que D. Jose Luis nacido el 8/10/1974, con N.I.E. núm. NUM000 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , como consecuencia de los trabajos prestados para la empresa MIVISA ENVASES, S.A.U. desde el día 3/5/2006, con la categoría profesional de especialista.

SEGUNDO.-Que D. Jose Luis en fecha 5/6/2009 sufrió un accidente de trabajo prestando sus servicios para la empresa MIVISA ENVASES, S.A.U., y el mismo se produjo de la siguiente forma:

'Poco después de reincorporarse el trabajador a su jornada de trabajo. Desde Control de Calidad el informan que había un defecto en las hojas que salían de la barnizadora. Acude a la maquina y la para desde el mando central. Va a dar al pulsador paso a paso y este funciona. Para solucionar la incidencia pone en marcha la maquina a velocidad lenta (avance al 30% de la velocidad de trabajo). En todo momento la protección superior estaba levantada, en posición alta. Subió sobre el equipo y procedió a limpiar uno de los rodillos mediante un trapo que sujetaba con su mano derecha. Notó que los rodillos tiraban del trapo, produciendo el atrapamiento de alguno de sus dedos de la mano derecha. El trabajador pidió a una compañera (conductora de carretilla) que en ese momento se hallaba en las proximidades del cuadro de mando, que parara el equipo de trabajo.... Para la limpieza de los rodillos (cuando se aprecia la presencia de una gota o de suciedad) no se dispone de ningún elemento auxiliar especifico (espátula..). La limpieza de los rodillos, cuando se observa algún defecto en las chapas barnizadas, se realiza con un trapo sujetado con la mano. El accidente se produjo: al poner la empresa a disposición de los trabajadores un equipo de trabajo que no reunía las debidas condiciones de seguridad, por cuanto carecía de las protecciones adecuadas.... Además se trataba de un trabajador con una deficiente información-formación en materia preventiva'.

Hechos que de forma detallada aparecen relatados en el Acta de Inspección obrante a los folios 123 a 139 de las actuaciones, que se da por reproducida.

TERCERO.-Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar, hasta la fecha de la presentación de la demanda, a las siguientes prestaciones:

Incapacidad Temporal y Lesiones Permanentes No Invalidantes.

CUARTO.-Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº NUM002 en fecha 7/10/2009 que obra en autos y que se da por reproducida en aras a la brevedad.

QUINTO.-Que por resolución de 4/12/2009 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de La Rioja, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jose Luis en fecha 5/6/2009. Y en consecuencia, se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa MIVISA ENVASES, S.A.U..

SEXTO.-Que se ha agotado la vía administrativa.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por MIVISA ENVASES, S.A.U. contra D. Jose Luis , y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo confirmar y confirmo la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4/12/2009 en sus propios términos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por MIVISA ENVASES S.A.U., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita que se dicte nueva resolución por la que se anule y revoque la dictada por el Juzgado, declarando la inexistencia de recargo de prestaciones en el presente procedimiento, o subsidiariamente que se rebaje al 30%; Articulando su recurso, en un único motivo al amparo de lo establecido en el Art. 191 c) de la LPL , para denunciar la infracción por incorrecta aplicación del Art. 123 de la LGSS ; alegando al respecto que en el origen del accidente no se halla infracción de deber empresarial alguno, sino un negligencia del propio trabajador accidentado, que no sigue el procedimiento establecido, que a pesar del conocimiento de la obligatoriedad de aplicar los mecanismos de seguridad dispuestos en la máquina, como es el pulsador paso a paso, que funcionaba perfectamente a la fecha de accidente, contraviniendo las exigencias empresariales de dar parte si esto no hubiera sido así, no actúa de esta manera y debido a su actuación negligente se produce el atrapamiento de alguno de sus dedos de la mano derecha; que en materia de prevención de riesgos, la empresa no es el único sujeto que viene obligado a llevar a cabo una serie de medidas, sino que el propio trabajador tiene también sus obligaciones (Art. 29 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales); que igualmente se dejo constancia por el Jefe de sección Sr. Leon , mediante prueba testifical, que el trabajador levanto las protecciones con las que contaba la máquina correctas y operativas (folios 201 a 204)y acto seguido puenteo una de ella para poder ponerla en marcha y limpio la mancha de barniz, no teniendo pulsado el dispositivo paso a paso, como corresponde para limpiar los rodillos; y que el trabajador lleva prestando servicios para la empresa desde 2006, habiendo realizado distintos cursos de formación, conociendo la maquinaria (folio 205)

SEGUNDO.-Para dar solución al recurso es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas recogidas en reiteradas sentencias dictadas por esta Sala como las de 8 de junio , 1 y 14 de julio y 12 de septiembre de 2011 , entre otras. En estas resoluciones se recuerda que: 'Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestroordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo, el artículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente.

A este respecto la jurisprudencia unificadora, ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'

c)Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que le atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social

La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado'.

Así pues, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971, ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo, debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Antonio Vicente Sempere Navarro y Rodrigo Martín Jiménez en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse queel empresariotiene contraídacon sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el artículo 123.1 de la LGSS que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia.En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo, tal y como así lo expresan sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de tres de diciembre de 1991 , el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de cuatro de noviembre de 1994 , el de Galicia, de once de febrero de 1998 (AS 1998431 ) o el del País Vasco, de veintiuno de noviembre de 1995 (AS 19944379).

Asimismo, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su Art. 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Del juego de este precepto en relación al 14 y 15 del mismo texto legal se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran.Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero síque las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos ( Sentencias del Tribunal Supremo 28.2.1995 , 27.5.1996 , 18.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

- En el supuesto examinado partiendo del inmodificado relato de hechos probados y de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida, relato que la parte recurrente asume plenamente al no solicitar la modificación de los hechos probados vía adición y/o supresión y teniéndose en cuenta que este Sala no puede, pues es ajeno a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación como pretende la empresa recurrente hacer una nueva valoración de los elementos de prueba, (excluidos en todo caso los elementos personales, cuya valoración esta vetada a la sala aun cuando se utilice la vía del Art. 191 b), actual 193 b), que la parte recurrente no ha utilizado) que se hayan tenido en cuenta por el Juzgador de instancia para dejar constancia en dicho relato de los hechos probados; del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia recurrida (hecho probado segundo y fundamento de derecho cuarto) se desprende que el accidente de trabajo sufrido por el trabador D. Jose Luisse produjo, el día 5 de junio de 2009 de julio, cuando prestando sus servicios para la empresa MIVISA ENVASES, S.A.U., 'Poco después de reincorporarse el trabajador a su jornada de trabajo. Desde Control de Calidad el informan que había un defecto en las hojas que salían de la barnizadora. Acude a la maquina y la para desde el mando central. Va a dar al pulsador paso a paso y este funciona. Para solucionar la incidencia pone en marcha la maquina a velocidad lenta (avance al 30% de la velocidad de trabajo). En todo momento la protección superior estaba levantada, en posición alta. Subió sobre el equipo y procedió a limpiar uno de los rodillos mediante un trapo que sujetaba con su mano derecha. Notó que los rodillos tiraban del trapo, produciendo el atrapamiento de alguno de sus dedos de la mano derecha. El trabajador pidió a una compañera (conductora de carretilla) que en ese momento se hallaba en las proximidades del cuadro de mando, que parara el equipo de trabajo.... Para la limpieza de los rodillos (cuando se aprecia la presencia de una gota o de suciedad) no se dispone de ningún elemento auxiliar especifico (espátula..). La limpieza de los rodillos, cuando se observa algún defecto en las chapas barnizadas, se realiza con un trapo sujetado con la mano. El accidente se produjo:al poner la empresa a disposición de los trabajadores un equipo de trabajo que no reunía las debidas condiciones de seguridad, por cuanto carecía de las protecciones adecuadas.... Además se trataba deun trabajador con una deficiente información-formación en materia preventiva'.

- Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al referido inmodificado relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, es evidente que el motivo examinado por la empresa recurrente no puede prosperar, por cuanto como ha quedado expuesto consta debidamente acreditada la relación causa efecto existente entre el accidente del que derivaron las lesiones sufridas por el Sr. D. Jose Luis , y la omisión por la empresa recurrente de las medidas de seguridad en materia de prevención de riesgos laborales y en concreto en materia de diseño, elección, disposición, utilización y mantenimiento de los equipos de trabajo, ( Art.14 , 15 y 17.1 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con lo dispuesto en los Art. 3 , 4.1 y punto 1)8 del Anexo I y puntos 1).3; 1).4 y 1.6) del Anexo II, todos ellos del RD 1215/97 de 18 de julio , sobre disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los quipos de trabajo; y una infracción en materia de prevención, al suponer un incumplimiento de las obligaciones de formación e información suficiente y adecuada acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas, Art. 18.1 y 19 de al Ley 31/1995 y Art. 5 del RD 1215/97 ; por cuanto, el equipo de trabajo no tenía las protecciones adecuadas que impidiesen el acceso del trabajador a los órganos móviles, ya que con la protección levantada, funcionaban los rodillos, no funcionando el dispositivo paso a paso para efectuar las labores de limpieza de los rodillos, y utilizarse un trapo, elemento no adecuado; y porque se trataba de un trabajador con una deficiente información-formación, (en manejo, limpieza y mantenimiento de líneas de barnizado y sobre medidas preventivas a adoptar)dado que llevaba trabajando en ese equipo tres días (desde el 2 de junio), en turno de noche, sin ningún encargado que vigilase el proceso de trabajo en un equipo peligroso, y sin una persona a la que acudir en caso de incidencia; descartándose de ese modo que el accidente se debiera a una imprudencia temeraria del trabajador, tal y como alega la parte recurrente; por lo que en la Sentencia recurrida no se ha producido la infracción de la norma, Art. 123 de la LGSS , denunciada por la misma, lo que conlleva la desestimación del motivo examinado.

TERCERO.-Sentado lo que antecede resta de examinar si conforme se interesa de modo subsidiario en el suplico del escrito de formalización del recurso, es procedente o no la reducción del recargo impuesto en la sentencia recurrida en un 50% al 30%, petición que se formula sin alegación o argumento alguno al respecto; por lo que la Sala debe remitirse al fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida para su desestimación

El artículo 123.1 de la LGSS efectivamente impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada caso a la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz. En similar sentido en la sentencia del TS de 1 de febrero de 2006 , en la que se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, se afirma que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

En el supuesto que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala existen datos suficientes en atención a los criterios expuestos para considerar que el porcentaje de recargo del 50 por 100 es el que debe ser impuesto. Y para ello debe tenerse en cuenta que conforme al Art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias previstas asimismo en el apartado 3 del referido artículo. En el presente caso, las dos infracciones se han calificado como graves, por lo que no resulta excesiva la imposición del porcentaje del 50% del recargo prestacional, conforme al criterio de gravedad de la falta, resultando ajustado, y proporcional con las infracciones en las que ha incurrido la empresa, dados los incumplimiento en materia de prevención de riesgos en los que incurrió causantes de la producción del siniestro, remitiéndonos a la sentencia recurrida, y a los fundamentos anteriores en cuanto a las consideraciones y datos fácticos para evitar reiteraciones; razones todas que fundamentan la desestimación del recurso de suplicación examinado y la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Con expresa imposición de condena en las costas del recurso la parte recurrente que deben comprender el pago de los honorarios a cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso, en la cuantía de 600 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por el letrado Sr. Cascales Fernández en representación de MIVISA ENVASES, SA contra la Sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 3 de al Rioja en Autos 340/2010, seguidos por dicha parte contra D. Jose Luis representado por la Letrada Sra. Manero Elorza, y contra el INSS y la TGSS, representados por el Letrado Sr. Parras Jimenez en materia deRecargo de PrestacionesdebemosCONFIRMARLA.

Con condena a la parte recurrente a abonar a cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso, la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios.

Se dispone la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0037-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./