Sentencia Social Nº 43/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 938/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000043/2016

En Santander, a 22 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª .ELENA PEREZ PEREZ

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Loreto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Santander, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda de incapacidad por Doña Loreto frente a la Mutual Midat Cyclops, al INSS y a la TGSS y a la empresa, Eulen Servicios Sociosanitarios.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de julio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º .-La demandante nació el NUM000 -1965 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.111,17 euros, siendo la fecha de

efectos el cese en la actividad.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 17-9-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta

que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 22-9-14.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 16-10-14, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 4-11-14.

3º.-La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: epicondilitis lateral derecha y neuropatía radial, síndrome de Frohse.

4º.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

dolor residual.

5º.-La profesión habitual de la demandante es la de asistente de ayuda a domicilio.

6º.-El 10-11-14 se dictó sentencia por quien redacta que desestimó demanda de la actora que impugnó el alta de 26-8- 14 (su contenido firme se tendrá por reproducido).

7º.-En los últimos dos años, la actora ha sido sometida a estas pruebas:

. 3 electromiogramas (12-5-14, 11-7-14 y 5-11-14).

. 2 resonancias magnéticas (28-3-14 y 21-8-14).

. 1 intervención quirúrgica (27-5-14).

. rehabilitación.

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Loreto contra MC MUTUAL, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso la actora formula recurso frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, en incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual de asistente de ayuda a domicilio.

En el recurso articula tres motivos.

En los dos primeros, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia.

En el motivo tercero, con fundamento en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 y 5 de la LGSS . En términos generales sostiene la incompatibilidad de su estado con el desarrollo de cualquier profesión remunerada o, de forma subsidiaria, con el de todas o la mayor parte de las ocupaciones de su profesión habitual.

En el escrito de impugnación se articula un motivo de nulidad. Aduce que existen dos expedientes administrativos. Uno de ellos, resuelto en fecha 22-9-2014 por el INSS, reconociendo lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo que fue impugnado judicialmente y turnado al Juzgado de lo Social nº 5 de Santander. El segundo, resuelto en fecha 13-2-2015 - denegando la pretensión de incapacidad permanente- y turnado al Juzgado de lo Social nº 3.

El error advertido consiste en que se habrían unido al presente expediente las actuaciones administrativas del anterior, pero sin que exista discrepancia respecto al cuadro residual. Por ello no procede acceder a la pretensión de nulidad articulada, al no advertirse indefensión alguna, dado que el cuadro objeto de examen es el mismo.

SEGUNDO.- En los dos motivos de revisión fáctica solicita la modificación del hecho probado tercero para añadir los siguientes párrafos: 'Distrofia simpática refleja o síndrome doloroso regional complejo'. Causalgia en territorio del nervio radial derecho postcirugía para liberar ese nervio al estar comprimido en el codo (arcada de Froshe).' 'Presenta una marcada afectación de su calidad de vida y actividades personales. Su capacidad de realizar tareas diarias está limitada, puesto que es incapaz totalmente de coger pesos y de realizar cualquier tipo de manipulación'.

Ninguna de las revisiones solicitadas puede prosperar. El recurrente, con base en la documental que cita, pretende sustituir el contenido del hecho probado tercero en el que el Magistrado de instancia resume el contenido del informe público de valoración y el pericial del Sr. Estanislao -fundamento de derecho primero-, único perito privado que compareció al acto del juicio oral para explicar y ratificar su dictamen.

La preponderancia que se otorga en la sentencia recurrida a los referidos informes, de cuya imparcialidad y solvencia no albergamos duda alguna, debe mantenerse.

En el recurso se citan otros informes médicos que no han sido acogidos por el Magistrado de instancia.

Como ya apuntamos, la pretendida revisión no puede ser acogida dado que en supuestos como el presente en el que existen informes de diverso signo ha de prevalecer el criterio del Juez 'a quo'.

Como establecen las SSTS de 18 y 10-10-1999 la valoración de la prueba es una facultad privativa del órgano judicial de instancia 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria'.

De este modo el recurso de suplicación se configura como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada sino que limita sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales aportadas. Pero de un modo excepcional, pues solo se admite la revisión de la valoración de la prueba en los supuestos en los que de manera inequívoca, clara e indiscutible resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error.

No ocurre esto en el supuesto que nos ocupa. Las conclusiones clínicas y secuelas que pretenden adicionarse derivan, en su totalidad, de informes no acogidos, cuyo contenido no puede prevalecer frente al público que se extracta en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

En definitiva, el relato fáctico ha de permanecer inalterado, sin perjuicio de que el estado residual de la actora haya de valorarse en función de la totalidad de los datos que obran en los informes acogidos.

TERCERO.- Respecto a la cuestión jurídica planteada, en primer lugar; es necesario recordar que la incapacidad permanente absoluta ha sido definida por la jurisprudencia como aquella situación que imposibilita a quien la sufre para el desarrollo de la mayor parte de las profesiones u oficios existentes en el mercado laboral ( STS de 9-3-1989 ).

La valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes ( SSTS 7-3-1990 , 23-2-1990 , 22-9-1989 , 16-2-1989 , 14-2-1989 ).

Por tanto, en los casos en los que el sujeto no reúna dichas condiciones, lo procedente será la declaración del grado absoluto de incapacidad, que debe ser reconocido no solo cuando el trabajador carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también cuando cuente con aptitud para desarrollar algunas actividades, pero no la tenga para realizar con cierta eficacia las funciones propias de cualquier profesión. Ello deriva de que el desarrollo de una actividad laboral, por liviana o sedentaria que sea, solo puede llevarse a efecto mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, lo que comprende también la efectiva posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios ( SSTS 12-6-1986 y 21-1-1988 , entre otras).

Además de todo lo anterior, la prestación de servicios ha de poder desarrollarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, de acuerdo con las exigencias propias de la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario ( SSTS 16-2-1984 , 13-10-1987 , 30-9-1986 , entre otras).

Por su parte, la incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, lo que determina que la profesión que el trabajador desempeñe presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica. De este modo, unas mismas lesiones pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe ( SSTS de 26-6-1991 , 12-6-1986 o 24-7-1986 ).

Por tanto, la valoración del referido grado de incapacidad exige poner en relación las concretas secuelas acreditadas con las características propias de la profesión del sujeto, tomando en consideración que como ha establecido la jurisprudencia en múltiples ocasiones, es casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (STS 9-3- 1995).

El proceso valorativo y de subsunción normativa debe efectuarse atendiendo a los concretos «hechos singulares» del caso ( SSTS 27-11-1991 ), pues puede ocurrir que lesiones que aparentemente son idénticas, sin embargo, afecten de modo distinto a los trabajadores con diferentes repercusiones funcionales o que se diferencien en su concreta graduación ( STS 25-1-2000 ).

Por tanto, no cabe acudir a operaciones de subsunción o valoración del grado de incapacidad preestablecidas sino que lo que debe analizarse es la incidencia del conjunto de lesiones que componen el cuadro residual del actor en el desarrollo de la concreta actividad desempeñada por el mismo.

En el presente caso se ha de partir del cuadro expuesto en los hechos probados tercero y cuarto. La actora sufre una epicondilitis lateral derecha y neuropatía radial -síndrome de Froshe intervenidos-.

Partiendo de los datos que obran en el inmodificado relato fáctico no es posible concluir que las referidas dolencias condicionen la capacidad funcional de la trabajadora.

Las limitaciones derivadas del cuadro clínico se concretan básicamente en dolor residual derivado de la patología que afecta a la extremidad superior derecha. Por tanto, no estamos ante un dolor continuo que afecte a la práctica totalidad del cuerpo.

Por otro lado, las limitaciones de movilidad de la referida extremidad no alcanzan el 50% del arco global de movimiento.

Puesto en relación el referido cuadro clínico, con los requerimientos de su profesión habitual hemos de concluir que las referidas patologías, en su estado actual, no le imposibilitan para efectuar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, en los términos del art. 137.4 LGSS .

Con independencia de la existencia de dolor, lo cierto es que el carácter localizado del mismo impiden considerar que inhabilite a la actora para el desarrollo de todas o la mayor parte de las funciones principales de su profesión ni tampoco para el desarrollo de otras con menores requerimientos, lo que determina la desestimación de las dos pretensiones ejercitadas en el recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Es preciso puntualizar que en supuestos en los que se constata la existencia de dolor de carácter crónico y generalizado, que aparece objetivado adecuadamente mediante pruebas objetivas, el mismo puede valorarse de cara a determinar una posible situación de incapacidad laboral. Así lo hemos reconocido en nuestra previa sentencia de fecha 3-10-2013 (Rec. 509/2013 ), en la que reconocimos el grado total de incapacidad para la profesión de ganadero con un cuadro residual compuesto por miopatía adquirida de probable origen metabólico; hipotiroidismo; gonartrosis incipiente y artrosis en manos, que generaba un cuadro de dolor acompañado de fatigabilidad y claudicación muscular tanto en las extremidades superiores como inferiores que imposibilitaba por completo el desarrollo de los esfuerzos propios de su profesión.

También en la STSJ Cantabria 6-2-2015 (Rec. 914/2014 ) con un cuadro compuesto por síndrome de dolor generalizado tratado en la unidad del dolor, al que se sumaban múltiples dolencias físicas y psíquicas como un síndrome ansioso-depresivo, síndrome compartimental en pierna derecha con lesión del nervio tibial anterior y peroneo; alteración de la sensibilidad y dolor neuropático; síndrome del túnel carpiano, condropatía rotuliana y migrañas; cervicoartrosis-discartrosis en C5-C6 y C6-C7-; radiculopatía por EMG en C5-C6 izquierda de intensidad moderada.

Lo cierto es que en ambos casos el dolor afectaba a la práctica totalidad del cuerpo.

En cambio, en otros supuestos, en los que el dolor, debidamente objetivado, afecta únicamente a una zona corporal y es compatible con el desarrollo de la profesión habitual, no se reconoce el grado total de incapacidad. En este sentido se pronuncian las SSTSJ Cantabria 25-1-2013 (Rec. 907/2012 ) y 4-5-2015 (Rec. 197/2015 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Dª. Loreto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander de fecha 28-7-2015 (Proc. 307/2015), confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.