Sentencia SOCIAL Nº 43/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 920/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000043/2017

En Santander, a 20 de enero del 2017.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo demandado HISPANO ITALIANA, S.A., y Borja sobre Contrato de Trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de septiembre de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.-Con fecha 3 agosto 2015 a las 13 horas se giró visita de inspección por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al centro de trabajo de la empresa HISPANO ITALIANA DE REVESTIMIENTO, S.A. (HISBALIT), sita en Barrio Borrancho 5 en Soto de la Marina.

La ITSS se personó en la empresa como consecuencia de una llamada del 112 que informó de la caída en altura de un trabajador que había sido hallado inconsciente y evacuado al Hospital Valdecilla.

Se levantó Acta de Infracción nº NUM000 en la que se hace constar lo siguiente:

ACTUACIONES PREVIAS DE COMPROBACIÓN:

1.- En fecha 3/08/2015, hacia las 12:15 horas, el servicio 112 a través de una llamada me informaba de la caída de altura de un trabajador en la empresa Hispano Italiana de Revestimiento, S.A. (Hisbalit) que aunque el trabajador no había fallecido había sido encontrado inconsciente, siendo atendido por los médicos del 112 en el mismo centro e iba a ser evacuado al Hospital Valdecilla.

Hacia las 13 horas del mismo día se gira visita de inspección, al centro de trabajo de la empresa Hispano Italiana de Revestimiento, S.A. (Hisbalit), sito en Barrio Borrancho 5 con objeto de investigar el accidente de trabajo sufrido por Borja , NUM001 .

Se visita el lugar del accidente en compañía de quien manifiesta ser el responsable de RRHH de la empresa, D. Hipolito , de D. Marcelino , encargado de producción, que fue quien encontró al Sr. Borja inconsciente en el suelo del taller, D. Salvador , responsable de taller y de la delegada de personal, Dña. María Inmaculada .

Según me informan fue el Sr. Marcelino quien al acudir al taller se encontró al accidentado tirado en el suelo, inconsciente, con un golpe en la cabeza. Aunque ninguno de los entrevistados ese día sabía con exactitud lo que había pasado porque el accidentado se encontraba sólo en el taller cuando cayó, según el responsable de RRHH, Sr. Hipolito , lo que sucedió era que el accidentado se encontraba en el cabrete existente en la parte superior de la nave-taller, al que se accede mediante escalera metálica con barandilla, con el objetivo de reparar una de las placas de la cubierta que posiblemente estuviera rota y al tirar de la placa hacia adentro perdió el equilibrio y cayó hacia abajo, al interior del taller.

En la reunión mantenida, tras visitar el taller, se me informa que el accidentado D. Borja es hijo de D. Jose Manuel (Hierros Andraka) trabajador autónomo, sin trabajadores a su cargo, que realiza habitualmente desde hace muchos años labores de mantenimiento en la empresa. Que tanto el padre como el hijo son conocidos en la empresa y que aunque es el padre el que realiza los trabajos de mantenimiento en la empresa no era infrecuente ver a su hijo acompañándole y ayudándole a descargar los materiales o herramientas, de ahí que hubiera podido entrar en la empresa y que nadie se extrañara de su presencia. También se me informa que el accidentado está en la UVI en coma. Que nadie ha podido hablar con él porque no ha recuperado la consciencia.

Se concluye la visita entregando citación al Sr. Hipolito , en la que se requirió a la empresa la presentación, en las oficinas de la Inspección de Trabajo, el 13/08/2015 de la siguiente documentación:

- Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva de la empresa que realiza los trabajos de mantenimiento.

- Formación e información impartida en materia de Seguridad y Salud al accidentado.

- Contrato suscrito con el accidentado

- Actividades-documentación acreditativa de la coordinación de seguridad con el trabajador accidentado.

- Informe de investigación del accidente.

- Trabajo que realizaba el accidentado cuando se produjo el accidente. 2.- El día 4/08/2015, hacia las 12-12:15 contacté telefónicamente (al móvil facilitado por el responsable de RRHH en la visita inspectora del día anterior) con el padre del accidentado, D. Jose Manuel quien me informa que su hijo sigue en coma y a quien se pregunta sobre cómo se produjo el accidente.

A la vista de las nuevas informaciones, y tras comprobarse en consulta a la Seguridad Social, que el accidentado, a la fecha del accidente, no se encontraba en situación de alta ni en régimen general ni en régimen especial de autónomos se gira nueva visita inspectora a la empresa, el 05/08/2015, a las 9:15 horas.

En esta segunda visita, se obtiene la siguiente información: que el jefe de taller no había sido avisado de que se iba a reparar la cubierta ese día, que el Sr. Salvador había visto al accidentado en el interior de la fábrica alrededor de las 8 horas de la mañana con ropa de trabajo, que tanto el Sr. Salvador como el Sr. Marcelino creían que padre e hijo habían llegado juntos porque tenían la pick-up (vehículo utilizado habitualmente por el padre para acudir a la fábrica) afuera de la fábrica y que conocían al hijo porque acudía, a veces a la fábrica, acompañando al padre.

Se concluye la visita entregando nueva citación al Sr. Hipolito , en la que se requirió a la empresa Hisbalit la presentación, en las oficinas de la Inspección de Trabajo, el 13/08/2015, entre otra, de la siguiente documentación:

Actividad comprobatoria del alta en seguridad social del accidentado.

Por razones organizativas, por la Inspectora actuante se traslada la fecha de presentación de la documentación al 17/09/2015. No obstante, el administrador de la empresa Hisbalit, D. Eleuterio , solicita comparecerán las oficinas de esta Inspección porque manifiesta dispone de toda la documentación solicitada a la empresa en las citaciones inspectoras, por lo que se le cita de comparecencia para el día 12/08/2015, a las 12 horas. El señalado día comparece el Sr. Eleuterio en compañía de su asesor S. Jon , pero no aporta la documentación solicitada, ni siquiera presenta el libro de visitas. Dado que, además no aporta información alguna sobre el accidente se concluye la reunión entregándole al Sr. Eleuterio nueva citación en la que, además de requerirse la documentación ya solicitad en anteriores citaciones, se solicita la presentación, el 17/09/2015 de:

- Libro de visitas.

- Se requiere la asistencia del padre del accidentado, Jose Manuel .

- Parte de alta en RETA y solicitud original sellada de alta en IAE de Borja .

- Documentación acreditativa de la reunión en la que se acordaron los trabajos a realizar por el Sr. Jose Manuel .

En fecha 14/09/2015, la empresa Hisbalit, vía correo electrónico enviado desde la asesoría Cofíl Asesores, solicita un aplazamiento de la cita del jueves 17/09/15 debido a que 'el padre del autónomo accidentado, D. Jose Manuel , nos ha trasladado que esta semana está concertado un centro médico para la posterior rehabilitación de su hijo, razón por la cual no puede asistir a la cita de este jueves.

La empresa entiende que es esencial que el señor Borja esté presente en la visita, para aclarar cuantas dudas existan en torno al accidente de su hijo. Por ello le rogamos posponga la visita de esta empresa y del señor Borja para el próximo jueves día 24-09-15'.

En fecha 24/09/2015 se mantiene reunión, en las oficinas de esta Inspección de Trabajo con: D. Jose Manuel , padre del accidentado, quien acude con su abogado, D. Teodulfo y con D. Eleuterio , administrador de Hisbalit quien acude también en compañía de su abogada, Dña. Marí Jose , quienes sólo aportan parte de la documentación solicitada.

No presentan:

- Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva de la empresa que realiza los trabajos de mantenimiento.

- Formación e información impartida en materia de Seguridad y Salud al accidentado.

- Contrato suscrito con el accidentado, porque me informan no existe.

- Actividades-documentación acreditativa de la coordinación de seguridad con el trabajador accidentado, porque también me informan no hay nada.

- Informe de investigación del accidente, porque no existe. Aunque el 01/10/2015 comparece 'motu proprio' el administrador, Sr. Eleuterio y aporta el informe de la investigación del accidente confeccionado por el Servicio de Prevención Ajeno Spril.

- Trabajo que realizaba el accidentado cuando se produjo el accidente.

Respecto a este punto manifiestan no saber que lo que estaba haciendo, ni siquiera el padre lo sabía y ahora tampoco recuerda nada respecto a la escalera de tijera que en un principio me informó estaba usando su hijo cuando cayó. La única información que se obtiene es que continúa inconsciente aunque no ha sido incapacitado judicialmente.

- Parte de alta en RETA y solicitud original sellada de alta en IAE de Borja . Según los comparecientes no lo pueden aportar porque les ha informado la Asesoría Cantabria que se lo impide la ley de protección de datos. No obstante pocos días después, el 28/09/2015, el padre del accidentado presenta en el registro de esta Inspección fotocopias del alta en IAE y justificante de la presentación por internet.

- Actividad comprobatoria del alta en seguridad social del accidentado. No aportan nada porque no lo comprobaron como es evidente a todas luces.

En la fecha del accidente el trabajador no estaba en situación de alta.

Se presenta:

- Documentación acreditativa de la reunión en la que se acordaron los trabajos a realizar por el Sr. Jose Manuel .

- Un documento-hoja de pedido en la que se recogen los trabajos encargados al Sr. Jose Manuel .

- Plan de prevención de riesgos laborales.

- Procedimiento para la coordinación de actividades empresariales confeccionado por SPRIL servicio de prevención ajeno concertado por Hisbalit, que forma parte del plan de prevención.

- Un recibí de entrega de información de prevención a D. Jose Manuel por parte de Hisbalit, de fecha 9/02/2012.

- Un documento de fecha 8/01/2015, 'registro de entrega y solicitud de documentación a empresas concurrentes cuando hispano italiana de revestimientos s.a. es titular del centro de trabajo y/o empresario principal', firmado por el Sr. Eleuterio en representación de Hisbalit y por el Sr. Jose Manuel .

3.- En fecha 04/08/2015 tuvo entrada en el registro de esta Inspección, comunicado del Equipo de Policía Judicial-Guardia Civil, el siguiente comunicado:

'Sobre las 12:00 horas del día de hoy, se produjo accidente laboral trabajador empresa HISBALIT, sita en Bo. Borrancho, s/n de Soto La Marina-Cantabria Según las primeras gestiones practicadas, el accidente sobrevino cuando el trabajador trataba de reparar daños en el techo del taller de la empresa HISBALIT, si bien no es trabajador de la misma, sino de HIERROS ANDRAKA empresa contratada para la reparación.

Durante las labores de reparación, el trabajador se precipita desde cuatro metros de altura, siendo trasladado por Servicios de Urgencia al Hospital de Valdecilla, donde se encuentra en coma... '

4.- Tras solicitarlo directamente desde esta Inspección de Trabajo a la Agencia Tributaria se obtiene, en fecha 28/09/2015, la declaración censal de alta en el Censo de Empresarios, profesionales y retenedores (modelo 036) de Borja , trabajador accidentado, comprobándose que la presentación del alta se efectuó el 04/08/2015, a las 10.10.26 horas por la Asesoría Cantabria. Es decir, al día siguiente de sufrir el trabajador el

accidente que le dejó en coma.

5.- Consultadas las bases de la Seguridad Social, el mismo día 03/08/2015,alas 13:39 horas se comprueba que el trabajador no figuraba de alta, ni en régimen general, ni en RETA. El 05/08/2015 tras nueva visita inspectora al lugar del accidente y consultaalas bases de Seguridad Social, se comprueba que ha causado alta en RETA (Régimen especial de trabajadores autónomos) con fecha de efectos 01/08/2015, habiendo siendo presentado el parte el 05/08/2015 a las 08:20 horas. Es decir, con posterioridad al accidente y cuando el trabajador estaba ingresado en el Hospital Valdecilla en situación de coma.

6.- A consecuencia del accidente el trabajador permanecía inconsciente a fecha 24/09/2015, aunque me informa el padre no había sido legalmente incapacitado. Según la información verbal que se ha podido obtener sobre el estado de salud del trabajador, tras ser llevado al hospital se le indujo el coma y tras ser sacado del coma no recuperó la consciencia.

HECHOS COMPROBADOS Y CONCLUSIONES:

1.- El Sr. Borja sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa y dentro de las instalaciones de la empresa Hisbalit.

Según el informe de investigación del accidente de la empresa, efectuado por Fulgencio , técnico de Spril, el 12/08/2015, el accidente se produjo por 'caída en altura desde la cubierta por la zona de placas de fibra traslúcidas al suelo del taller de mantenimiento. Se baraja también la opción de caída desde la barandilla interior de la zona de acceso a la planta de vestuarios'.

2.- No existía contrato alguno (mercantil, de ejecución de obra...) entre la empresa Hisbalit y el accidentado.

Tampoco presupuesto, ni hoja de encargo de algún trabajo. No se acredita que hubiese aportado materiales, medios de protecciónoherramientas propias para la realización del trabajo en el que sufrió el accidente y carece de cualquier organización o medios de producción. Su actividad se limitó a la aportación de su trabajo personal.

3.- No se acredita ninguna actividad de coordinación de las exigidas por Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, que en su artículo 4 establece:

'Deber de cooperación.

1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales en la forma que se establece en este capítulo.

El deber de cooperación será de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre ellos.

2. Las empresas a que se refiere el apartado 1 deberán informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollen en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas concurrentes en el centro, en particular sobre aquellos que puedan verse agravados o modificados por circunstancias derivadas de la concurrencia de actividades.

La información deberá ser suficiente, y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades...

La información se facilitara por escrito cuando alguna de las empresas genere riesgos calificados como graves o muy graves'.

Con el Sr. Borja no se acredita la realización de actividad alguna de coordinación.

Cuenta Hisbalit con un procedimiento para la coordinación de actividades empresariales en cuyas páginas 3-4 de 10 el que se establece:

'5.2. SUPUESTO DE CONCURRENCIA EN EL QUE HISPANO ITALIANA DE REVESTIMIENTOS S.A. ES TITULAR DEL CENTRO DE TRABAJO

Cuando exista concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo del que HISPANO ITALIANA DE REVESTIMIENTOS S.A. es el titular y/o empresario principal deberá:

1. Informar (por escrito cuando los riesgos propios del centro de trabajo sean calificados como graves o muy graves) a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios de centro de trabajo, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar.

2. Dar al resto de empresarios concurrentes instrucciones para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y sobre las medidas que deben aplicarse cuando se produzca una situación de emergencia.

3. Establecer los medios de coordinación necesarios. A tal efecto se cumplimentará el Anexo I del presente procedimiento'.

En este caso no se aplicó dicho procedimiento respecto al accidentado, Borja , ni se estableció medio de coordinación alguno, no se cumplimentó el Anexo I del procedimiento.

4.- Consultadas las bases de datos de la Seguridad Social, se comprueba que ha desarrollado toda su actividad laboral como trabajador por cuenta ajena en distintas empresas.

5.- Cuando sufrió el accidente el Sr. Borja no había presentado la declaración censal de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores (modelo 036) ante la Administración Tributaria, necesario para poder tramitar el alta en autónomos. La presentación se efectuó por la Asesoría Cantabria S.L., vía telemática, el 04/08/2015, a las 10.10.26 horas, cuando el Sr. Borja se encontraba en coma en el Hospital Valdecilla, por lo que, en ningún caso pudo prestar su consentimiento para la presentación de dicho documento.

Lo mismo respecto al parte de alta en el Régimen Especial de Autónomos que fue presentado, vía telemática, al día siguiente, 05/08/2015, a las 08:20 03 horas (según la información extraída de la Seguridad Social).

Lo que permite concluir que el único y exclusivo propósito del alta en autónomo es conseguir que la Seguridad Social se haga cargo de las prestaciones devengadas por el trabajador como consecuencia del accidente, ya que, tras las lesiones sufridas con ocasión de mismo se encuentra en situación de baja por incapacidad desde el día siguiente al accidente.

PRECEPTOS INFRINGIDOS Y SANCIÓN:

Se constata así que el trabajador Borja , con DNI NUM001 , sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Hispano Italiana de Revestimiento, S.A. (Hisbalit), en el centro de trabajo de dicha empresa sito en Bo. Borrancho 5 de Soto de la Marina, sin que por dicha empresa se hubiese efectuado la preceptiva solicitud de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la prestación de servicios.

Tales hechos suponen incumplimiento a lo dispuesto en el Art. 100.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio (BOE del 29), así como al Art. 1.1 de la O.M. de 17 de Enero de 1.994 (BOE del 24), y Art. 32 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero (BOE 27.2.96) normas que establecen la obligación de las empresas de formular, con carácter previo a la iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores, la solicitud de alta en el Régimen General de la Segundad Social y constituyen infracción en materia de Seguridad Social según el Art. 96 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio (BOE del 29), en relación con el Art. 20 del Real Decreto. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8).

Lo que constituye infracción GRAVE, por aplicación del art. 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y se gradúa en el nivel MÍNIMO,de conformidad con el art. 39 y 40.1 e) del mismo texto legal .

Por los mismos hechos se practica acta de liquidación por importe de 747,18 €., por el periodo 03/08/2015 a 30/09/2015, tomándose como base el salario para la categoría peón, recogido en el 'Acuerdo de inaplicación del convenio de la empresa Hispano Italiana de Revestimientos Vítreos S.A.' alcanzado en fecha 14/03/2014, comunicado al registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autónoma Cántabra, el 29/07/2014, Expediente NUM002 .

Se ha iniciado, además, procedimiento sancionador a la empresa en materia de prevención de riesgos y se ha efectuado propuesta de recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad del 40%.

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de 3.126,00 euros. TRES MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS

2º.-La empresa HISBALIT tiene por objeto social la fabricación e instalación de mosaico de vidrio o gresite, con una plantilla de 72 trabajadores en agosto de 2015 que prestan servicios en tres turnos rotativos de 8 h para cubrir una jornada de 24 h.

3º.- Jose Manuel es un trabajador que a la fecha del accidente figuraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y que regentaba un taller de estructuras metálicas.

Mantenía desde hace años relación comercial con la empresa HISBALIT en virtud de la cual esta empresa le encomendaba la realización de trabajos relacionados con el mantenimiento de las instalaciones de la fábrica tales como reparación de goteras, fabricación de mesas, sillas, estanterías metálicas para el almacén, reparación de suelos, reparar salida de emergencia en la escalera de vestuarios, montar cerramientos diáfanos en zonas de almacén, etc. Estos encargos se documentaban en Actas de reunión de coordinación de actividades empresariales (Doc nº 3 de HISBALIT).

Concretamente con fecha 11 de junio 2015 se le encomendó la realización de los siguientes trabajos: Reforzar anclaje variador del molino; revisar la estructura del rótulo de HISBALIT; revisar la instalación de aspiración de FIVEMASA y revisar las goteras.

Se acordó que estos trabajos finalizaran antes del 28 agosto 2015.

Para la realización de estos trabajos, el Sr. Jose Manuel accedía libremente a las instalaciones de la fábrica con su vehículo por la puerta de entrada a la misma que siempre estaba abierta. Hasta la fecha del accidente de su hijo Borja no había instalado ningún control de acceso a la fábrica.

4º.-La empresa HISBALIT tiene su propio taller de mantenimiento, y dentro del Departamento de Producción hay seis trabajadores de plantilla dedicados a labores de mantenimiento relacionados con el proceso productivo del mosaico de vidrio.

En algunas ocasiones, Jose Manuel utilizaba dicho taller para realizar las labores encomendadas.

5º.- Borja es hijo de Jose Manuel .

Borja figuraba como trabajador por cuenta ajena en la empresa COFLUCAM, S.L desde el 24-1-2005 hasta el 26-7-2015 en que causó baja. Así mismo prestó servicios el día 29 julio 2015 como trabajador por cuenta ajena de la empresa QUALITY CATTERING 2006, S.L.

En algunas ocasiones había acompañado a su padre a las instalaciones de HISBALIT y le ayudaba a descargar material o herramientas.

El 3 agosto 2015 acudieron sin previo aviso Jose Manuel y Borja a la empresa HISBALIT para reparar las goteras existentes en la nave taller.

Jose Manuel le dijo a su hijo Borja que procediera reparar la cubierta del taller y él se fue a realizar unas gestiones personales fuera de las instalaciones de HISBALIT.

Realizando la reparación sufrió una caída desde más de cuatro metros de altura, quedando inconsciente en el suelo del taller hasta que fue encontrado por el Sr. Marcelino , Encargado de Producción, que avisó al 112 y fue trasladado al Hospital Marqués de Valdecilla con un TCE severo, permaneciendo en estado de coma vigil al menos hasta finales de septiembre 2015 y siendo dado de alta hospitalaria con fecha 28 octubre 2015 para su traslado a un centro especializado.

6º.-Por Asesoría Cantabria, S.L, se realizó la presentación telemática (a través del sistema RED) del alta en el Censo de Empresarios, profesionales y retenedores (modelo 036) de Borja el 4 de agosto 2015 a la 10:10 h.

Así mismo, el 5 agosto 2015 a las 8:20 h. se realizó la presentación telemática de su alta en el RETA con fecha de efectos al 1 agosto 2015.

La autorización a Asesoría Cantabria, S.L, para actuar en representación de Borja en el ámbito del sistema RED (en relación con altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social), fue presentada en la Seguridad Social el 4 agosto 2015.

Jose Manuel y su hijo Borja , son clientes desde hace varios años de Asesoría CANTABRIA, S.L.

El 30 junio 2015 Borja había acudido a la citada Asesoría junto con su madre para informarse de los trámites a seguir para darse de alta en el censo de empresarios y en el RETA.

El alta en el RETA fue anulada de oficio por resolución de la TGSS de fecha 1 diciembre 2015. Así mismo por resolución de la TGSS de 9 febrero 2016 se procedió a tramitar el alta en la empresa HISPANO ITALIANA, S.A de Borja desde el 3 agosto 2015.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Desestimo la demanda de oficio formulada por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra HISPANO ITALIANA, S.A., y Borja , y en consecuencia absuelvo a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Borja , siendo impugnado por la parte contraria HISPANO ITALIANA DE REVESTIMIENTOS, S.A., pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de oficio planteada, y declara la inexistencia de relación laboral entre D. Borja y la empresa HISPANO ITALIANA S.A. Debido a que no se acredita la necesaria dependencia del contratado de las órdenes del empresario. Declarando probado, por el contrario, en valoración conjunta de la prueba practicada, consistente en testifical, expediente administrativo tramitado y muy especialmente, destacando la presunción de certeza solo de los datos que constan en el informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, directamente presenciados por el actuante. Así como, resto de documental aportada a la litis (vida laboral, contratos, presupuestos, facturación...). Que la presencia del citado codemandado en las instalaciones de la empresa para realizar tareas de reparación de la cubierta del taller, dado que había goteras, debe enmarcarse en el conjunto de circunstancias que rodean el desarrollo de la prestación encomendada a su padre, D. Jose Manuel , trabajador autónomo que mantenía una relación de arrendamiento de servicios desde hace años con la empresa codemandada. De la que no deduce las notas propias y definitorias de la relación laboral por cuenta ajena postulada. Según doctrina jurisprudencial que refiere. Tales como dependencia y ajenidad (que niega). Sin prueba de órdenes, directrices u otros elementos que permitan considerar cierta dirección empresarial en las tareas a realizar por el codemandado, cuando sufrió el accidente.

Sin una previa y continuada realización que analizar, por lo que valora que no consta horario, vacaciones, ejercicio de potestad disciplinaria, remuneración constante o periódica, presencia permanente o continuada en las instalaciones. Ya que su inicio lo fue el 3-8-2015, el mismo día del siniestro. Siendo lo acreditado que los citados trabajos de reparación de la cubierta del taller fueron encomendados a través de la correspondiente orden de trabajo al autónomo D. Jose Manuel , padre de Borja . Que es quien debía realizarlo. Constando probado una excesiva laxitud en el control de acceso al recinto de la fábrica, en cuanto a la determinación de que concretos trabajadores autónomos o empresas o subcontratados; e, incluso una defectuosa actuación en materia de prevención de riesgos, en cuanto a la coordinación de las diversas actividades empresariales que se llevan a cabo en sus instalaciones. Como lo demuestra el hecho de que D. Borja hijo del trabajador autónomo con el que había contratado el servicio la empresa codemandada, estuviera en dicha cubierta el día 3-8-2015, sin su conocimiento. Por orden de su padre.

Pero, de lo que no deduce relación laboral ni indicio alguno, claro, de que iba a iniciar un trabajo por cuenta ajena de la citada empresa.

Antes al contrario, de la testifical y documental, con su cese como trabajador por cuenta de otra empresa el 29-7-2015, y su solicitud de información previa, al menos, en los trámites necesarios para cursar su alta en el RETA, lo que es ajeno a dicha relación laboral con la codemandada.

Destacando, también, que no es objeto del litigo, propiamente dicho, la delimitación en su caso de la relación con su padre, en virtud de la cual estaba realizando los trabajos encomendados por la empresa a aquél. Ni, tampoco, los extremos relativos a la fecha de efectos y presentación de su alta en el RETA o la anulación de oficio de la misma, por parte de la TGSS; y, la consecuente alta también de oficio en el RG. Que se deducen del expediente, y solo han sido analizadas al único objeto de la demanda de oficio, ceñida a la existencia o no de su relación laboral con la citada empresa.

Frente a esta resolución formula recurso de suplicación la representación letrada del codemandado D. Borja , con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instando la declaración de nulidad de actuaciones, por infracción procesal causante de indefensión. Siendo rechazado en la instancia, alegaciones y pruebas respecto a que el padre del recurrente era un falso autónomo, siendo, en realidad, un laboral; y, que entraba en la empresa en las mismas condiciones que su padre como tal laboral. Si no es objeto del pleito, considera que no debió constar y mucho menos fundar su fallo, que su padre era un autónomo y no laboral. Por lo que dada su trascendencia, considera que, debió permitirse tal alegación y prueba (pregustas a testigos...), al respecto. Todo ello, con pretendida infracción de los artículos 85 , 87 , 90 y 97 de la LRJS art. 24 de la CE . Constado en el hecho tercero de la recurrida que D. Jose Manuel , su padre, mantiene relación comercial con la empresa y los encargos que se documentan en las actas de reunión y que era autónomo.

Declarando, por el contrario, el recurrente, que era un falso autónomo, pues era laboral común al igual que él mismo. Pues, cobraba lo mismo todos los meses, en la jornada ordinaria de la empresa, que no había encargos concretos a realizar sino que estaba encargado del mantenimiento en general, no trabajaba para nadie más, no tenía material solo aportaba su trabajo.... Lo que pretendió fundar en sus alegaciones y pruebas, a lo que no accedió la Juzgadora de instancia en el juicio oral, por no ser el objeto del pleito.

Insta por ello la reposición de las actuaciones a dicho momento, para que se le permita alegar y probar sobre la totalidad de extremos contrarios a aquellos en los que (relativos al trabajo prestado por su padre para la empresa codemandada), finalmente la sentencia funda su fallo.

En cuanto a esta solicitud (nulidad de actuaciones, al momento de celebración del juicio oral) por restringir pretendidamente su posición de alegación y prueba sobre la naturaleza laboral común del padre del recurrente. Como hecho del que deduce, necesariamente, el recurrente en contra de lo valorado en la instancia, su propia relación laboral común con la empresa codemandada. Sobre lo que pretende, en consecuencia, la recurrida, adolece de falta de pronunciamiento jurídico y fáctico o contrario a sus intereses, sobre el fondo de estas cuestiones planteadas en tiempo y forma, por la parte recurrente, que no fueron admitidas; y fáctico. De lo que no ha podido defenderse pues se le manifiesta en el juicio oral que no es objeto de este litigio.

Los presupuestos procesales del art. 191.3.d) de la LRJS , con relación a los invocados en el recurso, establecen sobre la nulidad pretendida que, cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma, y haya producido indefensión.

En este orden, reiterando que sobre el fondo de la cuestión debatida, que como se cuida de precisar la recurrida es exclusivamente la existencia o no de relación laboral del recurrente con la empresa codemandada. Solo de una forma circunstancial y para comprender su verdadera naturaleza, cabe analizar -y de hecho lo hace-, fáctica y jurídicamente, la recurrida, el trabajo desempeñado por el padre.

Es constante la doctrina que declara que la nulidad de actuaciones que con principal reclama la recurrente (la subsidiaria en que postula revisión fáctica y jurídica, precisa su desestimación), es una medida excepcional, contraria al principio de economía procesal propia del proceso laboral ( art. 74 LRJS ), con relación a los de celeridad y concentración, que solo debe acordarse cuando se produzca material y efectiva indefensión, mermando las posibilidades de defensa de la parte que la pretende y siempre que se consigne la oportuna protesta ( STC Sala 2ª, 15-11-2004, núm. 201/2004, rec. 2535/2003 ).

El derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, que la resolución atacada ha de estar motivada, es decir, contener elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que la fundamentan; y, la motivación debe contener una fundamentación en derecho.

Este último aspecto, no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales; o, la valoración favorable a su activo probatorio, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva. Pero, la fundamentación en derecho, sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o incurra en error patente, ya que en tal caso, la aplicación de la legalidad, tan solo, sería una mera apariencia.

En la doctrina del Tribunal constitucional contenida, también, entre otras resoluciones, en Auto de fecha 20-10-2003, núm. 327/2003 , se establece que el principio de tutela judicial efectiva, no obliga a una contestación explícita y pormenorizada, en las resoluciones judiciales, a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión o como causa de oposición por los litigantes. Pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica.

Aquí en concreto, respecto de la pretendida falta de alegación y prueba, por oponerse a ello la Juzgadora de instancia. Únicamente, como se cuida de precisar, ciñe la parte dispositiva ( art. 97.2 LRJS ), a lo solicitado en la demanda, como advierte en el juicio oral. Lo que no le impide, analizar también, pero limitado a lo que estima trascendente y considera probado por el codemandado, en lo relativo a la relación de su padre con la empresa, que rechaza sea igual a la mantenida por el demandante (una de sus pretensiones), o que la citada empresa pretendiera a futuro sustituir la mantenida con su padre por la suya, en condición de laboral; y, por último, que éste fuese laboral (sin pretensión de pronunciamiento alguno, en su fallo), en plantilla del centro.

Y, aunque ciertamente en el planteamiento de los litigantes, sobre tal naturaleza laboral o no del padre del actor, en demanda de oficio, a la que se contraen los pronunciamientos allí detallados. Especialmente, valorado lo actuado con ocasión de esta acción, pero igualmente toda la prueba propuesta y practicada, incluso, planteada con anticipación al juicio oral por el demandado, ahora recurrente, de documental y testifical.

Sin que conste ninguna denegación de prueba, y solo la concreción en la recurrida, en cuanto a lo solicitado para pronunciamiento judicial (objeto del litigo) que no puede alcanzar más que en dichas referencias a la relación del padre, o del hijo con él, dado que no se solicita en demanda la calificación de aquella relación sino del demandado.

Por lo que, en consecuencia, tampoco consta protesta alguna por tal denegación de prueba o su valoración (se han admitido y valoradas la totalidad de las propuestas por los litigantes).

Si para comprobar si existe incongruencia omisiva -que es lo aquí pretendido- debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada, fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum- y todo el íter procesal concreto seguido. De manera que, 'en relación a estos últimos elementos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'.

Pero, aquí, sin dejar de tener presente que el objeto de debate no es propiamente la relación laboral del padre del recurrente con la empresa codemandada, sino solo por referencia a la realmente analizada del hijo. Lo que sí ha sido objeto de pronunciamiento (fáctico y análisis jurídico). Y, en valoración conjunta de la prueba practicada, como la aportada sin limitación por la Juzgadora de la instancia, también por el recurrente, en este aspecto. Pero, igualmente, con relación a las causas de oposición y prueba, propuestas por la empresa codemandada. Luego, sí ha sido analizada esta cuestión, tangencialmente, en atención a las pretensiones del recurrente.

Para concluir lo contrario a lo pretendido, centrado en su propia relación con la empresa. Destacando principalmente las circunstancias de la misma (su carácter puntual, su alta por cuenta ajena inminente en otra empresa, consultas para su alta empresarial...). Sin justificación de indicios que jurisprudencialmente se vienen considerando (retribución, jornada, exclusividad...). Y, en el marco de una relación del padre, que niega las circunstancias que pretende el recurrente (relación exclusiva con la codemandada, que cobrase siempre lo mismo...), que ni se declara probado ni cita documental fehaciente de la que así se deduzca (en el siguiente motivo del recurso destinado a tal fin se reflexiona sobre ello).

Ciertamente, en el juicio oral por la Juzgadora se centra el debate en la relación del recurrente con la codemandada. Pero, puesto que ha podido alegar y probar, con relación a dicho objeto, también cuanto estimó oportuno en el marco de la relación del padre con la codemandada.

Cuestiones que han sido suficientemente debatidas. Tienen reflejo explícito en el relato fáctico (no en la integridad de lo ahora propuesto por el recurrente, pues no se indican las notas que postula en su relación con la codemandada). Ya que, con claridad, desde el inicio, lo que permitió y lo hizo la recurrente, fue su defensa sobre su propia relación laboral, con amplitud.

Luego, la recurrida ya contesta, denegando la pretensión de la recurrente, que nunca podrá consistir en un pronunciamiento en la parte dispositiva sobre la relación laboral de su padre con la codemandada. Lo que no es posible, por derivar de una acción de oficio, que solo postula, la relación del recurrente.

Pero que no solo, la Juzgadora permite la prueba y manifestaciones referenciales de lo que afecte a su propia relación en el contexto fáctico de necesario análisis al efecto. Sino que no consta propuesta alguna de prueba, o alegación concreta (respecto al objeto de demanda), denegada por la magistrada de instancia.

Sin omisión fáctica ni jurídica alguna de la recurrida, que consiste, más bien, en una desestimación íntegra de la demanda, denegando con claridad dicha relación laboral. La única que aquí se cuestiona, que es la del recurrente con la codemandada.

Y, en la fundamentación jurídica, aun de forma resumida y básica, ya aclara, por ello, que frente a las pretensiones de la parte recurrente, las rechaza, también, por ello (su pretendida identidad en la prestación de servicio como su padre o compromiso de la empresa de su contratación a futuro como laboral).

Es decir, si pretende aun por dicha referencia, que su relación es como la de su padre con la codemandada. La recurrida niega, también, que ésta posea las notas propias de una laboral. Destacando datos concretos referidos al propio actor que diferencian su naturaleza incluso de la de su padre con la codemandada: solo se trabaja el día accidente, su padre mantiene relación durante años; no consta trato alguno con la codemandada ni cobro, su padre sí realiza encomiendas por encargo expreso de la demandada, presupuestos, facturas, con reunión de coordinación de actividades....

Lo que evidencia su valoración por la magistrada de instancia, también, que no acoge las pretensiones de la parte demandada en esta cuestión de la correspondencia al trabajo realizado por el padre. Que niega, para aquél; pero, sobre todo, lo hace fundamentalmente, porque distingue respecto de la relación del hijo con la codemandada, a la que niega indicio alguno de laboralidad.

Luego, no cabe tildar de incongruente por omisión de pronunciamiento, a la sentencia recurrida; ni que le cause indefensión. Sino, más bien, desestimatoria de las pretensiones fácticas y jurídicas expuestas por la parte demandada para la desestimación de la demanda. Que en su parte dispositiva, rechaza en su integridad.

Y, además, en aplicación del reiterado criterio restrictivo, en la declaración de nulidad que solicita, basta la mera contestación genérica, incluso, la tácita desestimando la demanda, no debiendo responder pormenorizadamente a las pretensiones de los solicitantes.

Que ciertamente, como se ha expuesto, no resuelve en la parte dispositiva, la existencia o no de relación laboral del padre, ni podía serlo, dado el objeto de demanda. Pero cuyas características a los exclusivos efectos de la que sí lo es (la relación del recurrente con la codemandada), que considera es diferente a la pretendida por él.

Luego, de dicho relato y aclaraciones de la fundamentación jurídica, ya se deduce esta valoración con relación al conjunto de actividad probatorio, de estas circunstancias. No siendo posible, por la vía de una posible insuficiencia fáctica ni jurídica, lo que constituye, ya, más bien, una revisión interesada fundada en la misma actividad probatoria ponderada en la recurrida, ajena al extraordinario recurso de suplicación formulado. Pues, no cabe identificar omisión con valoración de la prueba practicada o de pronunciamiento, en la decisión contraria a sus intereses, formulados en el juicio oral.

Cuando la parte recurrente afirma que la relación del padre fue otra, que la descrita en la recurrida, y sobre todo, que es igual a la por él prestada. Y, por el contrario, se declaran probados otros datos a los que antes se ha hecho referencia, al comienzo de esta resolución; así como, la valoración jurídica de lo cuestionado. Junto a la declaración expresa de la prueba que lo funda (expediente administrativo, testifical, resto de documental, también propuesta por la empresa). A lo que no es prevalente la valoración interesada de la parte recurrente del mismo activo conjunto probatorio, para declarar lo contrario. Con lo que no se causa indefensión del art. 24 de la CE , a la parte recurrente, que no garantiza, en todo caso, la estimación de sus pretensiones fácticas o jurídicas.

En modo alguno justifica la parte recurrente infracción de normas procesales que le causen indefensión u omisión relevante en la recurrida, respecto de lo propuesto por los litigantes en demanda y juicio oral. Por lo que ninguna infracción de las normas invocadas se concluye que además es un remedio extraordinario, y limitado a efectiva y material indefensión, de la parte recurrente, que aquí se niega. Cuando la recurrida rechaza que se haya probado, también, que su padre solo trabajaba para la empresa codemandada, que cobraba lo mismo, que trabajaba en jornada ordinaria de la empresa, que solo aportaba su trabajo...; y, correlativamente, que su prestación de servicios era igual a la expuesta.

Con la consiguiente adecuación de la recurrida, de conformidad a las normas procesales aplicables, que en consecuencia, no infringe. Lo que motiva la desestimación de este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Subsidiariamente la parte recurrente, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita se complemente la redacción fáctica con el acta de infracción, pues en el ordinal primero se extracta de forma incompleta -pretendidamente-. En concreto de su página 3ª que trascribe las declaraciones de D. Jose Manuel , a las que luego hizo en el mismo expediente (también declara en el juicio oral). Destacando el momento en que declara que realizaba habitualmente las tareas de mantenimiento de HISBALIT, que no recibe órdenes porque ya sabe lo que tiene que hacer, y que el día del accidente fue con su hijo, a hacer las reparaciones necesarias.

Que el material era de la empresa, que no tenían contrato de reparación mercantil (el recurrente), que la encomienda era general de mantenimiento de las instalaciones, con labores propias de un encargado de mantenimiento ordinario.

Y, para que se añada el informe que elaboró la ITSS el 14-1-2016, en que también consta que D. Jose Manuel ha variado sus declaraciones a lo largo del expediente, siendo ilógico en argumentación del informante, que hubiese dado la orden a su hijo de reparación, si declaró que no sabía qué hacía allí, siendo más lógico que el encargo de reparación lo había hecho la empresa directamente al hijo. Que los materiales y herramientas eran de la empresa, pues no aportaba ninguno, que ni Borja era autónomo, ni la empresa le consideraba como tal, porque no constaba en la coordinación de actividades empresariales. Y, que es incongruente que la empresa mantenga que desconocía que Borja estuviese en la empresa, cuando la zona del accidente está en medio de la nave de la fábrica.

Solicitando, básicamente, que se adicione el siguiente texto al ordinal quinto:

'Según informe de investigación del accidente (documento 1º del recurrente), el trabajador tenía un arnés, pero no lo tenía sujeto a un punto fijo'.

En investigación del accidente del Gobierno de Cantabria de 18-9-2015, en su página 3ª, respecto de que Jose Manuel reconoce que trabajaba para HISPALIT a tiempo completo, contando con un taller en la empresa y que en su puesto de trabajo lo iba a suceder su hijo, cuando se jubilase, de lo que es conocedor el Director de RRHH. Sin embargo, el Director General de HISPALIT dice que Jose Manuel realizaba reparaciones esporádicas. En el mismo informe página 10, solicita se diga que:

'En lo referente a la encomienda de trabajos cabe mencionar que no existen órdenes de trabajo como tal, a Jose Manuel las reparaciones que debe realizar le pueden llegar de dos modos, bien a través de un listado que le entregan los diferentes encargados o bien a través de deficiencias que el mismo detecta, que indica, debido a la experiencia que tiene dentro de la fábrica, tiene autonomía para hacerlo así'.

Igualmente, solicita se añada un hecho probado más, que recoja la totalidad de lo informado, por el atestado levantado por la Guardia Civil por el accidente sufrido, doc. 11 de la parte recurrente, en el que consta:

'Que el operario que encontró al accidentado cuando estaba en el taller de HISPALIT y que Borja estaba intentando quitar una pieza del tejado de uralita que durante el fin de semana se había desprendido cayendo al vacío'.

Ya que, destaca que si en el hecho tercero se afirma que la orden de encargo lo fue el 11-6-2015, cuando se accidentó no estaba en la realización de este encargo. Ya que se había caído la uralita en 1 o 2 de agosto. Así como, que según declaración testifical, Borja trabajaba para HISPALIT en labores de mantenimiento. El día del accidente que fue en la mañana de un lunes, por una reparación surgida en fin de semana, de lo que deduce que necesariamente la orden la dio la empresa, pues es imposible, en su argumentación que nada más llegar a la empresa a las 8 de la mañana, el accidentado supiera que se había roto la uralita el fin de semana. Si no se lo dice alguien de la empresa.

Ahora bien, la recurrida se cuida de precisar, según establece el art. 97.2 LRJS , que su relato no solo se obtiene del informe del servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social e informes sobre investigación del accidente de la Guardia Civil. Por lo que podría ampliarse, pero solo en cuanto a datos directamente constatados, no así a deducciones del actuante. Sino que, también, valora declaraciones testificales, incluida la de su padre, solicitada por la codemandada, a su presencia y resto de documental.

Valoración conjunta que la sala no considera arbitraria ni irracional, especialmente, ante intereses de parte que han podido justificar las variaciones en las declaraciones que se han ido sucediendo. Dando más preponderancia la sala, a la prueba sobre la pretendida organización por la empresa codemandada que no consta en modo alguno, practicada. Más allá de conjeturas sobre tales declaraciones, que como vemos, no han sido siquiera mantenidas inalteradas desde el inicio de la investigación de lo sucedido. No solo respecto del accidente sufrido por D. Borja , sino sobre su presencia el día del siniestro en la empresa, el motivo por que lo fue y a que órdenes atendía al hacerlo.

Puesto que la parte impugnante del recurso manifiesta su oposición a la forma de solicitar la revisión fáctica, con carácter principal, debe tenerse presente que, dado que de forma relaciona con el objeto de la demanda de oficio, que es sin duda competencia del orden social del derecho al estar en cuestión la propia existencia de la relación laboral que se discute en el expediente administrativo tramitado. Lo que impone, por contra, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida- para así disponer 'de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto pronunciamiento' sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada, por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre las situaciones existentes y sobre los hechos acaecidos analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos ( STS/4ª de 5-3-1990 RJ 19901757).

No obstante, la resultancia fáctica deducida en la instancia no se considera -ya se ha dicho- ni irracional ni arbitraria. Al valorar las declaraciones testificales y de parte en su integridad, incluidas variaciones en las mismas. Junto al resto de documental (dimensiones y organización de la empresa que cuenta con su propio servicio de mantenimiento del proceso productivo, ocupado tanto el padre del Sr. Borja como él mismo en mantenimiento de la infraestructura, facturas, ordenes de trabajo, coordinación del servicio contratado con el padre, diferente al prestado por el hijo, subcontratas con otras empresas de la codemandada; altas del recurrente hasta el 29 de julio por cuenta de otras empresas, su relación de parentesco con su padre que mantiene relación de reparación durante años con la empresa demandada...). Para llegar al convencimiento de que esta puntual prestación de servicios por el recurrente, no cumple con los requisitos ni de indicios de relación laboral, preciso al fin propuesto.

Y, tales declaraciones que también se vierten ante el servicio de inspección, con las deducciones del actuante en vía administrativa, carecen de fehaciencia para justificar, siquiera dicho indicio.

Pues, a ello, en parte del texto propuesto, de como sucediera el siniestro, no es trascendente. Sin que evidencie en modo alguno que fue la empresa y no su padre (como afirma la recurrida) quien, le lleva a realizar tales reparaciones a la empresa, lo que no es más que una conjetura de parte. O que, no sea, cierto lo declarado probado: que la empresa lo que no hace es identificar a las personas existentes en su centro (la plantilla que trabaja a turnos, la componen 72 personas que trabajan las 24 horas del día, con seis trabajadores de plantilla destinados a labores de mantenimiento de producción; ni siquiera que el comienzo del turno sea las 8 de la mañana que pretende fue el inicio de su jornada...).

Lo que contradice la necesaria persistencia y habitualidad en las labores de mantenimiento, ya no del accidentado, sino incluso por su padre, durante años.

Constado, en su propuesta, meras conjeturas que deduce, frente a la imparcial y total valoración del conjunto de la recurrida. Para llegar al relato contrario a su pretensión. Que dicho encargo era puntual, y a su padre, de reparación de cubiertas. En el que un hecho sucedido en fin de semana de caída de una placa de fibra; no evidencia su error, de reparación previa encargada (hecho probado 3º), como otros que se documentan en actas de reunión de coordinación de actividades empresariales en su seno u otras documentales (doc. 3 aportado por la empresa de 11-6-2015), para revisar goteras, en cuya ejecución se pueden suceder adicionales reparaciones pero relacionadas con aquel encargo expreso.

Luego, dicho relato es inatendible, y en parte irrelevante. Pues sigue sin acreditar los necesarios indicios definidores de la relación laboral que pretende. A lo que a continuación se hará, de nuevo, referencia.

Como tampoco lo es la falta de aportación de material (se aportan facturas del padre en que también se justifica, f. 466), solo, a las reparaciones o que usase parte de los de la empresa (arnés, escalera) que encarga el servicio, cuyo objeto no es la carpintería metálica sino la fabricación e instalación de gresite. Cuando hay prueba (documental, otras declaraciones, entre ellas del propio padre del actor en el juicio oral...), que evidencian que no hay relación directa alguna del hijo con la empresa. Con contrato de la gestión (f. 98 de 11-6-2015), presupuesto aceptado para reparación de goteras, la propia tramitación del alta en RETA por el entorno familiar del accidentado. Ninguna prueba concluyente permite afirma la titularidad del arnés, que no sean sus propias declaraciones, cuando ni siquiera se conocen en el acta cuyo texto invoca, como sucedió exactamente el siniestro. Frente a lo que las valoraciones del actuante no gozan de presunción de certeza, han sido valoradas por la magistrada de instancia en el entorno del resto de prueba practicada también por la empresa. Para llegar a sus propias conclusiones. Y, aunque así lo sea, constando también que en cuanto a carpintería metálica aporta material propio del padre, en los servicios contratados.

En atención a lo expuesto, no se accede a la revisión fáctica propuesta, por no ser trascendente al recurso, o no deducirse con claridad de la documental que cita y resto de prueba practicado por todos los litigantes.

TERCERO.- Por último, en el motivo destinado a la revisión del derecho aplicado en la instancia, la parte recurrente con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de lo establecido en el artículo 1 , 7 y 8 del Estatuto de los trabajadores , con relación al art. 150.1.d) de la LRJS . Si la inspección de trabajo considera trabajador por cuenta ajena al recurrente para la empresa el día del accidente, en que estaba realizando una reparación para tal empresa, en ropa de trabajo y habiendo sido visto por personal de esta. Considera que debe preponderar la presunción de laboralidad, la de certeza de las actas de Inspección y las deducciones obtenidas de los mencionados preceptos. Que -afirma- no han sido contradichas por prueba alguna, que permitan afirmar que era autónomo (él o su padre) pues no hay alta en tal régimen, ni en el censo como empresario, y no consta contrato mercantil del recurrente con la empresa, ni el imprescindible plan de coordinación de riesgos laborales.

No considerando a ello (el pronunciamiento de la instancia que recurre) suficiente que se informara antes del accidente de tramitación de su alta como empresario, pues incluso la mera apariencia de que lo fuese no sería suficiente. Ni los encargos de la empresa a su padre, pues en los mismos no aparece relacionado el trabajo del recurrente. Y los hechos que estima probados acreditan su laboralidad (incluso la de su padre). Ya que solo aportaba su trabajo, utilizando medios de la empresa (como la escalera desde la que cae), es visto por personal de la empresa con ropa de trabajo desde las 8 de la mañana, sin que nadie lo impida. Declaraciones del padre, su alta por cuenta ajena de otras empresa y que su alta según la inspección tenía como única finalidad que la SS se hiciese cargo de las prestaciones derivadas del accidente sufrido. O, que salió de anterior empleo con baja voluntaria, por lo que presume que tenía claro su posterior trabajo, como laboral, para la codemandada.

En cuanto a la aludida revisión que funda el recurrente, en las deducciones del actuante contenidas del relato que se declara en el acta de infracción y en actuaciones policiales por el mismo siniestro, en el proceso laboral (lo que ha sido denegado en el anterior fundamento de esta resolución). Reiterar que no es posible la revisión del conjunto de lo actuado en la instancia, siendo válido el resultado de las pruebas propuestas a efectos probatorios de las circunstancias que se declaran probadas, en orden a la necesaria acreditación por quien lo afirma de la existencia de relación laboral por cuenta ajena ( art. 90 y ss. de la LRJS ), también en el proceso especial de demanda de oficio, específicamente regulado en los artículos 148 y siguientes del mismo Texto Legal . Admitiendo prueba en contrario, la presunción 'iuris tamtum' establecida en el artículo 53.2 de la LISOS , Texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, no cabe la modificación solicitada del relato fáctico basada en dicha actividad probatoria evaluada en la instancia con otra, que no revela la irracionalidad de sus conclusiones.

La presunción de certeza de los hechos directamente constatados por el actuante, además, no se extiende a sus valoraciones, conteniéndose en los hechos que se pretenden adicionar, algunas valoraciones junto a lo que son meros datos. Pues se trata de una mera deducción del recurrente (que realizase trabajo por cuenta de la demandada bajo sus directrices), que es el verdadero objeto del litigio, a lo que no es predeterminante, en modo alguno que así lo concluya la inspección en el mencionado acta.

Cuando la magistrada de instancia, deduce del conjunto actuado, incluidas las declaraciones de las partes y testigos, también ponderadas en el informe de inspección que cita el recurrente. Que, en concreto, el día del siniestro, el fallecido ejecutaba un servicio concreto de reparación de una avería de goteras en el tejado que había sido encargada y presupuestada por su padre. Sin que se diesen instrucciones de su ejecución, encargando solo el resultado final al contratado, hecho que es el dato relevante y que permite sustentar la declaración de la instancia.

Tampoco, el hecho de que hubiese utilizado algún material (escaleras, arnés) que ni siquiera en el propio acta se declara probado, pues ante versiones u opiniones contrarias, no cita documento fehaciente que avale su relato de lo sucedido. El carácter puntual del servicio, que ha sido alta en otras empresas por cuenta ajena, hasta el 29 de julio anterior, o que realizó gestiones para su actividad como empresario. No hay constancia de otra encomienda del trabajo que la efectuada a su padre para reparación de goteras, en lo que enmarca y por su indicación el trabajo del recurrente. Sin orden directa ni indirecta alguna, menos aun de la forma de ejecutar el trabajo al recurrente, lo que también es adecuado a la forma de trabajar por arrendamiento de servicios un autónomo.

Limitándose la recurrida a declarar probado la falta de control de acceso y de los mandos jerárquicos de la presencia del actor en la empresa el día del siniestro, como en general de personal externo a su plantilla.

En un servicio que ejecuta, cuando también se valoran otros indicios en la instancia, como las dimensiones de la empresa (72 empleados), su actividad (fabricación e instalación de mosaico de vidrio y gresite), que cuenta con servicio propio de mantenimiento productivo (6 personas); junto con otras que declara probadas en el amplio relato y detalla en la fundamentación jurídica, como al inicio de esta resolución se ha hecho referencia.

De lo que se concluye, no probado, el necesario dato de las instrucciones o sometimiento del sistema organicista de la empresa del recurrente. Siendo, solo, un dato más a valorar la ausencia de contrato escrito que ampare la contratación específica del actor, pero constando con su padre (orden de trabajo, presupuesto, facturas, reuniones de coordinación de actividades empresariales). Para su valoración y que por sí solo no acredita la dependencia necesaria con relación a la empresa demandada, amén de que no obran en las actuaciones, otras pruebas como compromiso de pago alguno al accidentado, compromiso de trabajo a futuro o las condiciones en que iba a serlo....

Datos que no permiten por sí solos negar la evidencia de otros, en los que se funda la magistrada de instancia para calificar la prestación de servicios de arrendamiento de servicios, y con su padre, que es quien afirma le da la orden de hacer los trabajos en que se accidentó.

Si es cierto que la naturaleza mantenida entre las partes, no depende de la denominación que le den. Pues, ni siquiera el hecho de que se hubiese aportado el contrato de arrendamiento le hubiese eximido a las partes de la prueba de las reales circunstancias en que se prestó para la valoración que se pretende, sería suficiente.

Y, aunque se extienda la presunción de certeza del acta a los hechos constatados, en informe emitido por el actuante con posterioridad a las visitas practicadas, conforme al mismo artículo 53.2 de la LISOS . Lo pretendido por la parte recurrente, fundamentalmente, es la sustitución de la libre e imparcial facultad valorativa que de ello se obtiene, por la suya propia.

Lo que tampoco se deriva de las actas e informe referidos, en especial, en lo que suponen meras manifestaciones de partes o testigos, e incluso de los funcionarios actuantes. Que, además, también han sido vertidas a presencia judicial en el acto del juicio oral del proceso laboral, y le han servicio de apoyo.

El hecho del presupuesto de la reparación por su padre a la empresa codemandada, tampoco sería trascendente de existir pruebas que llevasen a la magistrada (o la sala), a afirmar en contra del indicio que aporta este dato de que ejecutaba dicho servicio, de que, en concreto, solo recibió la orden de hacer una reparación concreta (con otras que también se presupuestasen en junio de 2015). Si acreditase que realmente ha sido contratado verbalmente, para trabajos de mantenimiento, con habitualidad, retribución y ajenidad en la prestación, dentro del ámbito organicista de la codemandada.

Pero, de lo actuado, lo declarado probado que se mantiene en el recurso formulado, no excluye la valoración de la instancia. Como otras circunstancias, relativas a la inexistencia de relación laboral entre los demandados. Por ser un servicio puntual y fundado en la especialidad del servicio que ostentaba el contratado, su padre, en una empresa que externaliza parte de este servicio. Pero, con servicio propio de mantenimiento en la empresa y de la categoría profesional que pretende.

De igual forma, el dato de la falta de alta por cuenta propia o la reciente baja en el trabajo anterior, desconociéndose su pretendida conexión con el trabajo contratado en el momento del siniestro, pueden llevar a concluir con que existía dependencia por cuenta ajena o lo contrario. Como concluye la recurrida, que lo pretendido por el accidentado era su trabajo como autónomo.

Del inalterado relato fáctico de la instancia, aun incluyéndose el dato de la inexistencia de contrato de arrendamiento escrito o de la existencia de presupuesto para la ejecución de la reparación con el accidentado (hijo de quien si tenía contratación para efectuar tal reparación), del resto del relato y la valoración del conjunto probatorio (especialmente la totalidad de testificales practicada a instancia de todos los litigantes a presencia judicial) y documental, se deduce la existencia de relación por cuenta propia o arrendamiento de servicios, excluida del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Que presume que existe relación laboral, cuando el servicio prestado es voluntario, ajeno y dependiente. Entendido como aquel en que el contratado no asume el riesgo del servicio contratado y solo aporta su trabajo. Pero, la ausencia de un relato en que se incluyan servicios anteriores o posteriores al accidente que permitan analizar un periodo trabajado más amplio y descriptivo de la situación existente entre los litigantes. Lo que obliga a concretar la valoración a fechas muy próximas al siniestro que ocasionó el accidente.

Y, en tal orden, la sentencia concluye que el recurrente era libre en la ejecución del servicio, sin que conste instrucción concreta alguna de la empresa, al margen de la reparación de goteras o cubiertas para la que fue contratado su padre.

De la doctrina aplicable a la cuestión litigiosa se deduce que, en cada supuesto, debe atenderse a las notas concretas de la relación de prestación de servicios sometida a la consideración de la Sala, siendo irrelevante la denominación que de ellas efectúen los litigantes, por lo que es intrascendente la mera suscripción formal de un contrato de trabajo que aquí no existe o su alta en un determinado sistema de seguridad social. También inexistente en estos autos, por lo que ningún indicio aportan a la valoración. Tampoco existen facturas o pagos del servicio al demandado, porque el único que se afirma contratado lo era con su padre. Incluso, aunque existiesen facturas con la retención propia de un profesional, no sería concluyente, pues no son más que datos que son reflejo de la propia opinión de las partes que los motivan y la opinión sobre la calificación que otorgan a su contratación, en relación al cumplimiento de normativa de seguridad social o Hacienda Pública, no es relevante.

Sí sería un dato a valorar la existencia de una retribución periódica más ajustada a un trabajo por cuenta ajena, pero tal dato aquí no puede tenerse por probado (solo consta que trabajó el día del siniestro). Ni siquiera respecto del trabajo desempeñado por su padre, que solo afirma pero no prueba (no consta documental de la que así se deduzca), siendo una mera conjetura de parte, ya que se aportan facturas con importes diferentes, haciendo referencia al trabajo de carpintería metálica contratado....

Más trascendental es el sometimiento a directrices en la organización del servicio prestado por el contratado, que en este litigo no se estima probado y no se presume. Lo fundamental para la resolución del recurso es que no existe prueba alguna de otro control de la materia sobre la que se repara la avería que el propio fin o servicio, sin valorar el momento o la forma en que ejecuta el servicio. No existe ningún control de otros quehaceres profesionales del contratado, la contratista no se ocupa de cómo se efectúa el arreglo, ni se valoran otros criterios de sometimiento al control organicista y disciplinario del empresario, propio de la relación laboral contemplada en los artículos invocados en el planteado ( art. 1.1 y 8.1 del ET .

Ciñéndose el debate del recurso (como no podía ser de otra forma), al planteamiento declarativo expuesto en la demanda propio de la demanda de oficio formulada por la Autoridad Laboral, al momento de los hechos constatados por la Inspección actuante, de la existencia o no de relación laboral. Se comparte el criterio de la instancia, cuando afirma que no estamos ante una relación laboral por cuenta ajena. Sino que estamos ante una relación de arrendamiento de servicios civil o mercantil por tratarse de un servicio profesional.

A lo que no es incluso trascendente la relación que su padre durante años (lo que tampoco se declara probado, ni solicita en atención a documento fehaciente que así lo sea), un laboral común. No constando probado ni deduciéndose de documento alguno que el recurrente se le hubiese encargado la ejecución de este trabajo (mantenimiento), ni las circunstancias en que supuestamente debería ejecutarlo. Pues, nada impide que ésta concierte dicho servicio bajo las notas de una u otra prestación del servicio, al margen de la contrata específica de la reparación de goteras concluida en la instancia, y con el padre, en que se empleaba el recurrente.

En interpretación de los artículos 1.1 y 8.1 del ET , con relación a la distinción entre ambos tipos contractuales, las notas esenciales de la relación laboral son la retribución, ajenidad y dependencia, dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16-2-1990 , RJ 1990/1099). Participando ambas figuras de la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se presta, la nota esencial que distingue el contrato de trabajo del arrendamiento de servicios de naturaleza civil, es la subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción, el contrato es meramente civil ( SSTS/4ª de 23-10-2003, rec. 677/2003 ; y, de 5-3-1990 , RJ 1990/1757).

No basta pues, la mera prestación del servicio a favor o por cuenta de quien la retribuye (ni siquiera esto se declara probado respecto del recurrente, sino con su padre), en especial entendiendo que el criterio de dependencia laboral no se entiende hoy como una subordinación rigurosa o intensa, sino en un sentido flexible y laxo, pero siempre presente en la relación entre las partes. Debe ponderarse en cada caso concreto las circunstancias de la forma de realización del servicio ( SSTS/4ª de 27-5-92, RJ. 1992/3678 ; y de 25-11-1991, rec. 928/1990 ).

En la presente litis, el contratado no se acredita guarde ninguna relación de dependencia (horario, vacaciones, permisos, sustituciones, retribución regular o pagas extraordinarias, sanciones, exclusividad u otras), ejecutaba el servicio en la reparación concreta que le ocupaba, de conformidad con su cualificación, solo, con plena autonomía e independencia, respecto de criterios de la empresa contratante. Al no constar que ésta estableciese, órdenes o instrucciones relativas a la forma en que debía realizar la prestación del servicio el recurrente.

La empresa solo pone, a lo sumo, parte del material para la reparación (arnés, escalera), pues no se declara probado, ni siquiera con la modificación propuesta por una adicional avería a las goteras cuya reparación se encarga al padre del recurrente.

Conservando el contratado su autonomía profesional de manera absoluta, la relación es laboral o no, dependiendo de su ejercicio en el ámbito de organización y dirección del empleador o como prestación personal de servicios autónoma. La presunción 'iuris tantum' a favor de la existencia del contrato de trabajo que reconocen los artículos 1.1 y 8.1 el ET , cede si, como se expresa en la doctrina jurisprudencial referida, queda desvirtuada por la prueba acreditativa de que el contrato entre las partes es un arrendamiento de servicios como el aquí analizado.

Lo que expresa el recurrente, son meras sospechas, indicios o sus propias conclusiones de la prueba practicada o las realizadas por la Inspección actuante (que no los propios hechos directamente constatados por ésta), que no justifican plenamente que, aun prestando de forma efectiva un servicio de reparación de cubierta el día del accidente, percibiendo por ello retribución (la presupuestada por su padre), lo haga en el ámbito organicista de la empresa codemandada. Es decir, las circunstancias que resalta la parte recurrente no impiden la concurrencia de dicha relación de arrendamiento de servicios que se justifica en la litis, por la falta de control sobre la actividad profesional contratada, lo que es esencial al arrendamiento declarado y contrario a la relación laboral por cuenta ajena. Por lo que no es extraño a toda lógica, como se expone por el recurrente que, en atención a dicha relación, se prestase el puntual servicio observado sin otras pruebas, más que meras conjeturas de que no era una prestación puntual y a consecuencia de unas goteras e incluso una puntual avería relacionada con el servicio contratado a su padre, al caer una placa de fibra al suelo.

No constando probado, en modo alguno, que ejecutase la reparación habitual del centro de trabajo, ni menos aun en qué términos se habría pactado dicha contrata.

Es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 del Código civil . La diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato. En el presente momento legal las notas que definen al contrato de trabajo son las derivadas del art. 1.1 del ET ( STS/4ª de 17-6-2010, rec. 3847/2009 ), cuyas circunstancias con relación a este litigio son:

a) Carácter personalísimo de la relación: requisito esencial que no concurre cuando el prestatario del servicio puede sustituir la persona que realice el servicio sin necesidad de consentimiento del principal, obedeciendo la forma de prestación de los servicios a la organización propia del prestatario (el contratado su padre no acude a desempeñar su trabajo, este es realizado por persona de su confianza, su hijo, elegida por él). No constan notas propias de relación laboral del recurrente (vacaciones retribuidas, permisos o licencias por parte de la empresa...).

b) Dependencia: Cierto es que los servicios se prestaban en locales de la demandada, mas sin recibir otras instrucciones que la de designar la reparación en la cubierta precisa. No recibía orden alguna acerca de la forma de desarrollar su trabajo, que la empleadora ni coordina con el accidentado (sí con su padre), ni supervisa, ni controla (la observación por otros empleados de su asistencia, no determina en qué términos lo hace con relación a la empresa).

c) Solo consta la retribución facturada con padre al que se encarga el servicio.

Como se desprende de lo más arriba expuesto en el contrato de prestación de servicios no concurrían las notas ni de dependencia, ni el carácter personalísimo de la prestación de modo que el contratado (su padre), sin necesidad de solicitar permiso o licencia podía dejar de asistir al trabajo enviando persona de su confianza que lo realizara. Siendo lo ahora cuestionado, precisamente la relación mantenida entre empresa y el sustituto designado por aquél. Y tal conjunto de circunstancia determina que el contrato no pueda ser calificado como de trabajo, como acertadamente declaró la recurrida, sino civil.

La apreciación de las notas de subordinación y de ajenidad no siempre resulta fácil, puesto que se trata de conceptos jurídicos de un cierto nivel de abstracción, cuya concreción exige a menudo la constatación y la valoración de diferentes indicios, unos genéricos para las distintas actividades de trabajo y otros específicos de determinadas profesiones.

Pero, los datos y los indicios aportados en la prueba analizada en el fundamento anterior acreditan que nos encontramos en la realidad de los hechos ante un colaborador externo de la empresa, no subordinado o sometido a las facultades de dirección y disciplina del empresario. Que ha prestado sus servicios profesionales en régimen de autonomía y mediante su propia organización de trabajo. Existiendo en el supuesto litigioso, indicios suficientes para concluir la inexistencia de subordinación, que sería suficiente por sí sola para concluir que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios y no ante un contrato de trabajo. Debe sumarse en el caso la inexistencia de la propia nota de ajenidad, elemento también característico, aunque no en exclusiva, de las relaciones de trabajo de régimen laboral ( STS/4ª de 9-7-2013 rec. 2569/2012 ).

En consecuencia se desestima el recurso formulado, lo que conlleva la confirmación de la recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 13 de septiembre de 2016 , en virtud de demanda formulada por Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el recurrente e HISPANO ITALIANA DE REVESTIMIENTOS S.A., en materia de demanda de oficio y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.