Sentencia SOCIAL Nº 43/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 891/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rº 891/17 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a once de enero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 43/18
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de CADIZ, Autos Nº 650/15 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ
CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Jose Ángel contra Benjamín Y FOGASA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 10/11/16 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
PRIMERO.- Jose Ángel y Benjamín celebraron un contrato en cuya virtud ambos se comprometían a gestionar de común acuerdo una instalación deportiva consistente en un gimnasio, todo ello conforme al texto del documento nº 5 que se aporta por la demandada en el acto de juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar.

Con posterioridad, Jose Ángel prestó sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de Benjamín , servicios que prestó bajo las siguientes características: *.- primer contrato, formalizado el 22-2-14: .- cuyo texto expresaba: . contrato bajo la forma de los de duración determinada, con duración expresada desde el 1-3-14 con fecha de finalización el 31-3-14; . jornada parcial de 4 horas diarias; . regulado por el convenio de instalaciones deportivas y gimnasios; . como monitor multidisciplinar grupo 3 nivel 2; . con centro de trabajo en Avenida del Atlántico s/n, Barbate; *.- segundo contrato, formalizado el 27-2-15: .- cuyo texto expresaba: . contrato bajo la forma de los de duración determinada, con duración expresada desde el 2-3-15 con fecha de finalización el 1-6-15; aunque el 1-6-15 se prorrogó hasta el 1-7-15; . jornada parcial de 3 horas diarias; . regulado por el convenio de instalaciones deportivas y gimnasios; . como monitor multidisciplinar grupo 3 nivel 2; . con centro de trabajo en Avenida del Atlántico s/n, Barbate; .- su salario mensual reflejado en los recibos de nóminas era de: salario base de 396 euros + prorrata de pagas extras 66 euros = 462 euros mensuales = 15,40 euros diarios. Realmente el salario a efectos de despido era de 17,32 euros diarios.

No ha tenido representación de otros trabajadores.



SEGUNDO.- En fecha de 29-6-15 Benjamín comunicó verbalmente a Jose Ángel que la relación entre ellos quedaba finalizada con fecha de efectos el 30- 6-15, todo ello sin entrega de cantidad indemnizatoria alguna.



TERCERO.- Durante dicha relación fue cantidad devengada a favor de Jose Ángel frente a Benjamín e impagadas por este la reflejada en el recibo de nómina de junio de 2.015 por importe neto de 548,41 euros (bruto de 598,70 euros), de la que 57,50 euros correspondieron a plus de transporte. Aparte le correspondían (30 + 30 + 31 + 30 = 121 días trabajados en 2.015) X 23 días anuales de vacaciones / 365 días del año = 7,6246575 días de vacaciones no disfrutadas X salario diario de 17,32 = 132,05906 euros.



CUARTO.- Jose Ángel formuló papeleta de conciliación reclamando por despido y cantidades frente a Benjamín , acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias: *.- fecha de presentación de la papeleta: 10-7-15; *.- fecha de celebración de la comparecencia: 27-7-15; *.- resultado: asistencia de ambos, sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso el actor accionaba por despido y en reclamación de cantidad. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, acogiendo la acción de reclamación de cantidad y condenó a Benjamín a que abonase a Jose Ángel la cantidad de 598,70 euros por la nómina de junio de 2015, y la de 132,06 euros por vacaciones no disfrutadas.

Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación que contiene cinco motivos (hay dos numerados como 'cuarto') formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el motivo primero, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita el actor la revisión del hecho probado para el que propone el siguiente texto alternativo (lo nuevo se destaca en negrita): 'En fecha 1 de abril de 2013 Jose Ángel y Benjamín suscriben un documento que obra en autos como documento nº 5 de los que se aportan por la demandada en el acto del juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar. La naturaleza de la relación fue laboral y no mercantil, ya que en ningún caso se giraron facturas al cobro ni se realizó contraprestación al servicio proporcionado, no fijándose la cantidad en la que habría de cifrarse el pago y realizándose el desempeño laboral de D. Jose Ángel bajo la dirección del empleador y en las instalaciones del empleador.

Jose Ángel prestó sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de Benjamín , servicios que prestó de forma ininterrumpida, formalizándose la relación laboral mediante dos contratos temporales bajo las siguientes características: *.- primer contrato, formalizado el 22-2-14: .- cuyo texto expresaba: . contrato bajo la forma de los de duración determinada, con duración expresada desde el 1-3-14 con fecha de finalización el 31-3-14; . jornada parcial de 4 horas diarias; Realmente su jornada era a tiempo completo.

. Regulado por el convenio de instalaciones deportivas y gimnasios; . como monitor multidisciplinar grupo 3 nivel 2; . con centro de trabajo en Avenida del Atlántico s/n, Barbate; *.- segundo contrato, formalizado el 27-2-15: .- cuyo texto expresaba: . Contrato bajo la forma de los de duración determinada, con duración expresada desde el 2-3-15 con fecha de finalización el 1-6-15; aunque el 1-6-15 se prorrogó hasta el 1-7-15; . jornada parcial de 3 horas diarias; Aunque la jornada real era a tiempo completo.

. regulado por el convenio de instalaciones deportivas y gimnasios; . como monitor multidisciplinar grupo 3 nivel 2; . con centro de trabajo en Avenida del Atlántico s/n, Barbate; .- su salario mensual reflejado en los recibos de nóminas era de: salario base de 396 euros + prorrata de pagas extras 66 euros = 462 euros mensuales = 15,40 euros diarios. Realmente el salario a efectos de despido era de 34,10 euros diarios (1.023 euros mensuales).

Entre ambos contratos subsistió la relación laboral sin formalización de contrato.

No ha tenido representación de otros trabajadores.' Dicha revisión solo en parte puede ser acogida, en el sentido de sustituir el primer párrafo del hecho probado primero por el siguiente: 'En fecha 1 de abril de 2013 Jose Ángel y Benjamín suscriben un documento que obra en autos como documento nº 5 de los que se aportan por la demandada en el acto del juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar.', dado que, así resulta de la prueba documental aportada, suprimiendo la expresión 'se comprometían a gestionar de común acuerdo una instalación deportiva', puesto que, el objeto del contrato era la prestación del servicio de Dirección Deportiva del Gimnasio que se indicaba, y rechazándose la revisión en cuanto al resto, no solo porque contiene conceptos valorativos que serían predeterminantes del fallo de la sentencia, sino porque se funda en prueba testifical que es inhábil a efectos revisorios, y en documentos (folios 98 y 99 de los autos) de los que en modo alguno se infiere el hecho que se pretende y sí, por el contrario, que el acuerdo suscrito fue un contrato de arrendamiento entre el demandado (arrendador) y el actor (arrendatario) que tenía por objeto la prestación del servicio de Dirección Deportiva de un gimnasio, siendo de cuenta del arrendador los servicios, suministros y pago de los recibos de la comunidad y de cuenta del arrendatario las autorizaciones administrativas necesarias para el desarrollo de la actividad; del contexto de dicho contrato se infiere claramente que su naturaleza es mercantil, no laboral, sin que contra lo que alega el recurrente, exista prueba documental alguna que demuestre que el referido contrato encubriera una relación laboral, por lo que se impone el rechazo de este primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- En el motivo segundo, con el mismo amparo procesal que el anterior, solicita el actor la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'El trabajador prestó sus servicios profesionales a tiempo completo, con la categoría profesional de monitor multidisciplinar y salario a efecto de despido de 1.203,02 euros mensuales (34,10 euros diarios), conforme al convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios.' Tampoco esta revisión puede prosperar al basarse en pruebas de interrogatorio y testifical obrantes en el CD que contiene la grabación de la vista oral, que son inhábiles a efectos probatorios.



TERCERO.- En el tercer motivo tercero interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero, a fin de que quede redactado en los términos siguientes: 'Durante dicha relación fue cantidad devengada a favor de Jose Ángel frente a Benjamín e impagada por éste el salario correspondiente a junio de 2015, por importe de 1.023,02 euros (de los que 55 euros corresponden a plus de transporte). Aparte le correspondían 15 días de vacaciones no disfrutadas por importe de 250,25 euros y 15 días de preaviso, por importe de 511,51 euros.' La misma suerte adversa ha de seguir esta revisión tercera y última, al basarse igualmente en el interrogatorio del demandado que, como se ha dicho, carece de efectos revisorios y además porque el salario que fija el convenio colectivo de aplicación (folio 74 vto de los autos) no se corresponde con el pretendido por el actor, más si se tiene en cuenta que, según se declara probado en el inmodificado ordinal primero de la sentencia, su jornada fue de solo cuatro horas diarias, en el primer contrato, y de tres horas diarias, en el segundo.

En consecuencia, se mantiene inalterado el relato fáctico de la sentencia impugnada.



CUARTO.- En los dos últimos motivos --que por error se denominan 'cuarto'--, y con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el actor recurrente la infracción de los artículos 15.1 y 2 y 49.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Alega el recurrente que no se concreta la actividad que justifique la contratación temporal, que se ha concertado para una necesidad permanente de trabajo en el gimnasio consistente en que haya un monitor multidisciplinar en la sala de musculación, siendo él el único encargado de tal actividad desde la apertura del gimnasio y hasta la extinción de la relación laboral, y habiéndose mantenido vigente la misma, ininterrumpidamente, desde el 1/04/2014 hasta el 30/06/2015. Y añade que, en todo caso, se incumple el artículo 49.c) del ET , dado que, el contrato (se refiere al segundo) había de finalizar, por expiración del plazo convenido, el 1 de julio de 2015, no el 30 de junio que es cuando se cursó la baja en la Seguridad Social, no constando firmada por el trabajador la prórroga del mismo.

Planteados así los motivos y para su resolución hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia, que se mantiene inalterado al no haber prosperado la revisión postulada por el recurrente.

De tales hechos resulta que la relación laboral que ligaba a las partes en la fecha en que se produjo el cese impugnado en la demanda como despido databa de 2/03/2015, dado que, el contrato anterior suscrito el 22/02/2014 con duración desde el 1/03/2014 hasta el 31/03/2014 finalizó en esa fecha última, sin que conste que después de ello hubiere continuado el actor prestando sus servicios sin contrato escrito alguno, habiendo transcurrido 11 meses hasta la formalización del siguiente contrato, que tuvo lugar el 27/02/2015, contrato este que celebrado por tres meses se prorrogó por un mes más hasta el 1/07/2015, siendo por tanto este último contrato, que era el que se hallaba vigente en la fecha del cese, el único que puede ser tenido en consideración.

Pues bien, este contrato último, suscrito por las partes el 27/02/2015, con duración desde el 2/03/2015 hasta el 1/06/2015, y prorrogado después hasta el 1/07/2015, se celebró --al igual que el primero suscrito el 22/02/2014-- en la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción que, según se expresó en la cláusula sexta del mismo, consistían en 'Apoyo/continuidad apertura centro tr.' (en el contrato anterior se indicó que consistían en 'Promoción y apoyo nuevo centro'), hallándose las partes ligadas desde el 1/04/2013, por un contrato de prestación de servicios mercantil (folios 98 y 99 de los autos) celebrado por seis meses que, conforme a lo indicado en el mismo, se prorrogaría automáticamente sin necesidad de comunicación, en virtud del cual el actor como arrendatario asumía la Dirección Deportiva del gimnasio del que era titular el arrendador aquí demandado, siendo posteriormente contratado laboralmente el actor en las dos ocasiones indicadas, como Monitor Multidisciplinar.

El contrato eventual --regulado en el artículo 15 del ET y en el Real Decreto 2720/1998, que desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada-- es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa, disponiendo el art. 15 citado en cuanto a la forma del mismo que 'El contrato habrá de formalizarse por escrito si su duración es superior a 4 semanas o si se concierta a tiempo parcial y que debe consignarse en el mismo 'con claridad y precisión la causa o circunstancia que lo justifique', siendo su duración máxima de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses, a partir del momento en que se produzcan las causas.

Por ello, dicha modalidad contractual puede utilizarse, esencialmente, para cubrir dos tipos de trabajo: a) aquellos que por naturaleza son coyunturales o de corta duración (campaña, recolección, etc.) y que se distinguen por ello de los trabajos ordinarios o permanentes de la empresa, y b) aquellos que, formando parte de la actividad ordinaria de la empresa, experimentan un incremento ocasional o coyuntural, ya sea por realizarse en fechas señaladas del año, ya sea por la incidencia de otros factores (aumento ocasional de pedidos, etc).

La exigencia de identificar con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique se explica cumplidamente, porque estos trabajadores realizan habitualmente la actividad normal en la empresa de manera que, el único modo de comprobar si concurren circunstancias de la producción, pasa necesariamente por identificar cuáles son las circunstancias de mercado, la acumulación de tareas o al exceso de pedidos que los justifican en cada contrato, dado que si no se hiciera así, sería imposible comprobar si se utilizan fraudulentamente, lo que sucedería si se despliegan para realizar actividades normales y no coyunturales de la empresa.

En el presente caso, se indica en el contrato último que se celebra para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en 'Apoyo/ continuidad apertura centro tr.', pero no se acredita la existencia de un incremento ocasional o coyuntural de la actividad ordinaria de la empresa que justifique esa contratación, concertada en principio para tres meses, del 2 de marzo al 1 de junio de 2015 y prorrogada después por otro mes hasta el 1 de julio de 2015, por lo que la relación laboral que surge de este contrato último ha de reputarse indefinida y el cese del actor verificado por el empresario demandado como despido que ha de calificarse como improcedente, sin que a ello pueda obstar la circunstancia de que el contrato se diera por extinguido el 30 de junio de 2015, dado que, finalizando la prórroga del contrato el 1 de julio, el día 30 de junio debe entenderse como el último acordado de prestación de servicios, debiendo dicho despido surtir los efectos que para dicho supuesto se establecen en los artículos 56.1 del ET y 110.1 de la LRJS , calculándose el importe de la indemnización opcional con arreglo a la antigüedad de 2/03/2015, derivada de este contrato último y al salario de 17,32 euros diarios correspondiente a la jornada parcial que venía realizando el trabajador.

Debemos pues estimar parcialmente el recurso de suplicación en los términos que resultan de lo expuesto

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 10 de noviembre de 2016 , en virtud de demanda por él presentada contra Benjamín sobre despido y reclamación de cantidad.

Y, manteniendo la condena al abono de cantidad contenida en la sentencia de instancia, revocamos en parte dicha resolución, declarando que la finalización de la relación laboral comunicada al actor por la empresa demandada con efectos de 30 de junio de 2015 constituye despido improcedente y condenando a la referida demandada a que, a su opción, readmita al trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le indemnice en la cantidad de 190,52 € y a que, en el caso de que optare por la readmisión, le abone los salarios de tramitación, a razón de 17,32 € diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación de la demandante- los salarios de tramitación que pague a ésta y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-0891-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a once de enero de dos mil dieciocho La extiendo y, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que una vez extendida la anterior resolución y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes, Doy fe.-