Sentencia SOCIAL Nº 43/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3465/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3465/17
Recursos de Suplicación - 003465/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 43 de 2018
En el Recursos de Suplicación - 003465/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-5-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000731/2016, seguidos sobre DESPIDO
CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Dª Tarsila , asistida del Letrado D.
Rafael Murcia Martínez, contra ALBOAIRES SA representado por el Letrado D. José María Orellana Pizarro
Ruiz de Elvira, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Dª
Tarsila , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por doña Tarsila , frente a Alboaires SA, declaro improcedente el despido de la actora, que tuvo lugar el 20 de octubre de 2016, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la actora a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, junto con el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta efectiva readmisión a razón de 36,23 euros por día, o a que a su elección, indemnice a la Sra. Tarsila en la cantidad de 2.192,12 euros, debiendo la demandada poner en conocimiento de este Juzgado, en el referido plazo de cinco días, si opta o no por la readmisión, .'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante, Doña Tarsila , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, Alboaires SA, en centro de trabajo sito en Mutxamiel, calle Poniente 15, con categoría de auxiliar administrativa, antigüedad de 15 de diciembre de 2014, a jornada completa, percibiendounsalario de 1.102,22 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (36,23 €/día),siendo de aplicación el Convenio colectivo para el sector privado de Residencias de la Tercera Edad, Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal en la Comunidad Valenciana.

(Documentos 1, 7 y 23 de la demandada).

SEGUNDO.-La empresa demandada comunicó el 20 de octubre de 2016, con efectos del mismo día, el despido a la Sra. Tarsila , afirmando que había disminuido su rendimiento en trabajo de forma voluntaria y continuada y que su actitud, desde hacía varios meses, era inadecuada, existiendo quejas por formas inadecuadas de relacionarse con compañeros y familiares de los pacientes en el día a día, encuadrando la misma en incumplimiento contractual y sancionándola con el despido, todo ello en los términos que en ella constany a la que me remito en aras de la brevedad. (Documento 2 de la demandada y aportado en la vista por la parte actora).

TERCERO.-Don Marcelino , Director del Centro cuando comenzó a trabajar la actora para la demandada, causó baja voluntaria en la empresa el 6 de junio de 2016, presentando la empresa frente a él, el 11 de julio de dicho año, papeleta de conciliación en reclamación de cantidad por no preavisarla con 2 meses de antelación, conforme al art. 17 del Convenio, celebrándose el acto de conciliación ante el SMAC el 11 de agosto de 2016, resultado intentado sin efecto.El 7 de septiembre de 2016 demanda en Decanato de los Juzgados de Alicante, recayendo en el Juzgado de lo Social 7 , con número 608/2016, estando señalada la vista para el 30 de mayo de 2018, a las 10:30 horas (Documentos 11 a 13 de la demandada).

CUARTO.-El 26 de septiembre de 2016, Don Marcelino presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, frente a la empresa en reclamación de cantidad, en concepto de diferencias salariales, así como demanda posterior que recayó en el Juzgado de lo Social 2 de Alicante, registrada con el número 714/2016, y cuya vista está señalada el 5 de febrero de 2018 , a las 10:40 horas. (Documento 14 de la demandada).

QUINTO.-Alboaires tenía autorizada actividad de residencia Médico- Geriátrica en el centro sito en calle Poniente 15-17 de Muchamiel, cambiando de actividad a Centro de Atención residencial para Personas en situación de Dependencia afectadas por Daño Cerebral, denominado 'Casaverde Mutxamiel', autorizándose por el Subdirector General de Personas Con Discapacidad y Dependencia el 18 de octubre de 2012, así como el funcionamiento de Centro de atención Diurna. (Documento 15 de la demandada).

SEXTO.- Doña Mariana , Doña María Angeles y Doña Edurne fueron contratadas por el anterior Director del Centro, Don Luis Miguel , continuando prestando servicios tras la dimisión de aquel. (Testifical de Doña Montserrat y documentos 19, 21, 21 y 24 de la demandada).SÉPTIMO.-Se produjeron quejas de compañeros de trabajo y de familiares de residentes por su actitud que se trasladaron a la Dirección, elaborándose por neuropsicólogos del centro pautas de recepción para relacionarse con los pacientes, entregándoselo a la demandante. (testificales practicadas). -OCTAVO.-La demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido).-NOVENO.- El 14 de abril de 2016 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, que resultó intentado sin efecto.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Tarsila , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada ALBOAIRES, S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso aquí analizado se estructura en dos motivos formulados respectivamente con amparo procesal en los apartados b y c del artículo 193 de la LRJS . En el primer motivo del recurso la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero para sustituir su actual redacción por la que se propone de contrario cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente. Solicita esta parte, con una referencia conjunta a la prueba documental aportada (documentos obrantes entre otros en los folios 2,63,78,94, 71,74, 181 a 182 y 65) que se suprima la referencia al convenio aplicable, que entiende es una cuestión controvertida, por el que a su juicio debería haberse aplicado.

2. Con carácter previo a la resolución de este primer motivo de suplicación, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida entre otras muchas en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS ) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, este primer motivo del recurso no puede tener acogida. La propuesta no puede asociarse al error de valoración ya que los citados documentos han sido debidamente valorados por la magistrada de instancia en el contexto de la prueba practicada (fundamento primero) en la que se hace referencia a la valoración conjunta de los documentos y se exponen los argumentos y criterios seguidos por parte de la Magistrada de instancia en el contexto de la prueba documental aportada por ambas partes. La propuesta contradice además su propia argumentación pues si la cuestión del Convenio Colectivo que debió aplicarse es una cuestión jurídica debatida en el pleito no puede consignarse tal y como la parte pretende en el relato fáctico. De otro lado y de la lectura completa e integrada de la resolución recurrida, resulta claro que lo que consta en hechos probados no es una cuestión jurídica, pues no hace referencia a cuál debió ser el convenio colectivo aplicable cuestión que se resuelve en el fundamento de derecho segundo, sino al convenio que se ha venido aplicando hasta el momento hecho que no es controvertido y que es un elemento esencial para el control judicial de la actuación empresarial.



SEGUNDO. - 1. En el segundo motivo del recurso la parte denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 1. 2 del Convenio Colectivo de residencias de la Tercera Edad, Servicios de Atención a las Personas dependientes y desarrollo de la promoción de la Autonomía Personal en la Comunidad Valenciana, por entender que no es de aplicación a la relación laboral que la trabajadora mantenía con la empleadora al considerar que la actividad del centro era de Hospital Especializado en rehabilitación neurológica por lo que el Convenio Aplicable era el de Centros de Hospitalización de Alicante y en consecuencia el modulo salarial para el calculo de la indemnización por despido debió ajustarse a las tablas salariales de este último. Denuncia además la infracción de lo dispuesto en el artículo 56.1 del ET por error en el calculo de la indemnización reconocida que de haberse calculado con aplicación de la norma convencional postulada ascendería a 3.048, 65€. Denuncia de forma subsidiaria un error de cálculo en dicha indemnización que aun calculándose sobre los parámetros fijados en sentencia debió ascender según se postula a 2.291,55€.

2. El artículo 1 del Convenio Colectivode residencias de la Tercera Edad, Servicios de Atención a las Personas dependientes y desarrollo de la promoción de la Autonomía Personal en la Comunidad Valencianaestablece el ámbito funcional del citado convenio que está constituido por 'las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o al desarrollo de la promoción de la autonomía personal: residencias para personas mayores, centros de día, centros de noche, de titularidad y gestión privada. Quedando expresamente excluidos del ámbito de aplicación de este convenio, las empresas que realicen específicos cuidados sanitarios como actividad fundamental, entendiendo esta exclusión, sin perjuicio de la asistencia sanitaria a las personas residentes y usuarias, como consecuencia de los problemas propios de su edad y/o dependencia. '.

3. De los hechos declarados probados que han devenido inalterados y resultan vinculantes para esta Sala resulta que la empleadora regenta un centro de atención residencial para personas en situación de dependencia afectadas por daño cerebral (hecho quinto), en el que también se presta asistencia diurna siendo esta atención integral su actividad principal y por lo tanto la que sitúa la relación laboral con sus trabajadores dentro del ámbito funcional de aplicación del Convenio Colectivo de residencias y no en el de centros hospitalarios tal y como pretende la recurrente. La actividad principal del centro queda claramente definida y el hecho de que exista oferta de asistencia sanitaria a los residentes y usuarios que lo necesiten no implica la exclusión funcional tal y como se desprende del tenor literal de la norma invocada.

4. La sentencia de instancia hace una correcta interpretación de la norma y su decisión encuentra amparo en la doctrina mantenida por la Sala IV entre otras en la STS 17/03/2015, recurso 1464/2014 , en este sentido recordar que en nuestra sentencia de 12/12/2017, recurso 735/2017 ya sosteníamos que lo relevante y decisorio para determinar el convenio colectivo aplicable es la actividad real y principal en la que participan los empleados afectados por el mismo. Por lo tanto, la censura jurídica inherente a la pretensión principal debe ser desestimada en cuanto la sentencia aplica correctamente el modulo salarial derivado del convenio colectivo que regulaba la relación laboral extinguida.



TERCERO. - Queda dar respuesta a la petición subsidiaria que denuncia por un error en el calculo de la indemnización por despido que la sentencia fija en 2.192,12€ y que efectivamente teniendo en cuenta los parámetros legales de calculo del artículo 56.1 del ET y las circunstancias del despido consignadas en la sentencia debió ser de 2.291,55€ por lo que procede acceder a su modificación instada por la recurrente con estimación parcial de su recurso.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de DOÑA Tarsila contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante en el sentido de modificar la indemnización legal por despido improcedente que queda fijada en 2.291,55€ confirmando la resolución recurrida en el resto de pronunciamientos efectuados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3465 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a nueve de enero de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.