Sentencia SOCIAL Nº 43/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 773/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 773/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID
Autos de Origen: 834/2014
RECURRENTE/S: MUTUA FREMAP
RECURRIDO/S: DOÑA Zaida , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LAS GAVIAS IBIMA S.A.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 43
En el recurso de suplicación nº 773/18 interpuesto por D. Modesto , en nombre y representación
de FREMAP , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de
fecha VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO
CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 834/2014 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Zaida contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Y LAS GAVIAS IBIMA S.A. en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por doña Zaida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP Y LA GAVIA IBIMA SA y en consecuencia, reconocer a la demandante la situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL con derecho a percibir prestación del 55% de la base reguladora de 1.189,52 € y la fecha de efectos de 1 de junio de 2.014, declarando la responsabilidad de la empresa LA GAVIA IBIMA SA, debiendo hacer frente al ingreso del capital coste de la prestación la mutua colaboradora FREMAP por existir pago delegado, con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el supuesto de insolvencia de las codemandadas'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ' Primero .- La actora, doña Zaida , con DNI NUM000 nació el día NUM001 /1981 y se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de mozo de almacén, prestando servicios a fecha de hecho causante para la entidad mercantil Las Gavias Ibima SA, entidad que ha formalizado la cobertura de riesgos profesionales con la entidad colaboradora FREMAP.

Segundo .- En fecha 29 de mayo de 2014 ha sido notificada a la actora resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de mayo de 2.014, en virtud de la cual el organismo demandado procedió a revisar la Incapacidad Permanente total para la profesión habitual que le fue reconocida por resolución de 24 de enero de 2.011 con fecha de efectos de 8 de octubre de 2.010, declarando que en la actualidad no se encuentra afecta de ningún grado de incapacidad permanente, dejando en consecuencia sin efecto la prestación económica que venía percibiendo.

Contra esta resolución formuló la parte demandante reclamación previa, habiéndose recibido el pasado 26 de junio de 2014 resolución desestimatoria de dicha reclamación.

Tercero .- El dictamen propuesta que acompaña a dicha resolución se emite el 26 de mayo de 2014, y se determina como cuadro clínico residual: 'Miositis osificante secundaria vs caminos quirúrgicos. Dolor Neuropático. Balance muscular 4 + / 5 y hipotrofia cuadricipital.

Cuarto.- El Informe médico de Síntesis, de fecha 22 de mayo de 2.014, que acompaña a este expediente de revisión de incapacidad recoge el siguiente dictamen: 'Misma patología valorada previamente con limitación funcional y persistencia de dolor en tratamiento. Valorar tareas profesionales'.

Quinto.- El informe de la clínica médico forense de Madrid de 27 de enero de 2015 establece, en el apartado de conclusiones lo siguiente: " CONCLUSIONES MÉDICO-FORENSES: Que la situación funcional laboral, consecutivamente a la patología anteriormente descrita, condiciona una limitación para realizar las tareas esenciales de su profesión habitual.

Que podría, sin embargo realizar algún otro tipo de actividad laboral, que no implicara realizar las actividades anteriormente descritas y para las que a nuestro juicio está impedido.

Que aunque teóricamente podría realizar este tipo de actividad laboral, dada su edad, formación y circunstancias actuales del mercado laboral, no es probable que, en la práctica pueda desempeñar actividad laboral alguna ".

Sexto.- El informe de la perito propuesta por la mutua colaboradora Fremap, doña Esperanza , de fecha de 26 de enero de 2018, establece lo siguiente: " " (la demandante es) Mujer de 36 años que refirió un accidente laboral el 22 de enero de 2.008, al coger unas cajas del suelo notó un 'tirón' en MID. Se diagnosticó de rotura fibrilar, que precisó de tratamiento quirúrgico, quedando como secuelas una miositis osificante secundaria a cicatriz en cara interna muslo derecho, y lesión axonal del nervio Safeco (sin repercusión funcional), con dolor neuropático y claudicación secundaria del MID.

2. Tras 4 años de evolución de la lesión, ha sido alta por mejoría en la revisión de grado de oficio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 26 de mayo de 2.014 con el siguiente cuadro: 'hematoma en musculatura abductora de MID (2009). Miositis osificante secundaria vs cambios quirúrgicos. Probable dolor neuropático. Balance muscular 4+/5 y discreta hipotrofia cuadricipital.

3. Traumatología del SPS el 28 de julio de 2014 le da el alta médica y le pauta ejercicios de potenciación del cuádriceps. Con RNM y EMG, lesión estable y sin repercusión funcional en MID, respectivamente, salvo la hipotrofia cuádriceps derecho a potenciar con ejercicios".

Séptimo.- La base reguladora de la actora asciende a 1.189,52 € y la fecha de efectos sería de 1 de junio de 2.014'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 16.01.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, en reclamación de una IPT, derivada de accidente de trabajo, formulada en autos, recurre en suplicación la Mutua FREMAP, por considerar, en esencia, que el cuadro de dolencias que motivó la declaración inicial de la IPT ahora revisada, ha mejorado en la actualidad, por lo que, y a su juicio, la actora no es acreedora al mantenimiento de la IPT reconocida en la instancia.

El recurso de la MUTUA se compone de tres motivos, de los cuales los dos primeros, que se amparan en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destinan a la revisión de los hechos probados.

En concreto, y en 1º lugar - motivo 1º -, la recurrente interesa que en el hecho probado 4º se incluya el término 'leve', en cuanto ya figura recogido en el informe médico de Síntesis de fecha 22-5-14, al que se remite y reproduce dicho hecho probado, que quedaría redactado, con sustento en los documentos que obran a los folios 170 y 258 de los autos, en los siguientes términos: ' El Informe médico de Síntesis, de fecha 22 de mayo de 2014, que acompaña a este expediente de revisión de incapacidad recoge el siguiente dictamen: 'Misma patología valorada previamente con limitación funcional leve y persistencia de dolor en tratamiento.

Valorar tareas profesionales'.

El hecho es cierto, y se corresponde al tenor literal del IMS. Por ello se estima.

A continuación, y en 2º lugar - motivo 2º -, la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho, el 8º, del siguiente tenor: ' Octavo .- El grado de incapacidad de la trabajadora ha sido revisada en múltiples ocasiones resultando los siguiente cuadros clínicos residuales: 'Secuelas de sobreesfuerzo laboral. Hematoma en la musculatura aductora de miembro inferior derecho, miositis osificante secundaria. Cicatriz quirúrgica en cara interior del muslo derecho. Lesión axonal de nervio safeno derecho sin repercusión funcional asociada.

Dolor y claudicación secundaria en miembro inferior derecho' según informe del Equipo de Evaluación de Incapacidades de fecha 7 de octubre de 2010 que terminó con la proposición de una Incapacidad Permanente Total revisable a partir del 01/11/2011 (folio 52 de las actuaciones). 'Miositis osificante secundaria a hematoma de musculatura abdutora miembro inferior derecho. Lesión axonal de nervio safeno derecho sin repercusión funcional asociada. Posibilidades terapéuticas no agotadas susceptibles de revisión por mejoría' según informe del Equipo de Evaluación de Incapacidades de fecha 7 de noviembre de 2011 que terminó con la proposición del mantenimiento del grado de Incapacidad Permanente Total revisable a partir del 01/06/2012 (folio 102 de las actuaciones). 'Desgarro muscular del vasto interno muslo derecho 2009. Hematoma intervenido. Actual cicatriz, miositis osificante vs cambios quirúrgicos y probable dolor neuropático. Trastorno mixto ansioso- depresivo, problemática entorno. Posibilidades terapéuticas no agotadas susceptibles de revisión por mejoría' según informe del Equipo de Evaluación de Incapacidades de fecha 4 de junio de 2012 que terminó con la proposición del mantenimiento del grado de Incapacidad Permanente Total revisable a partir del 01/07/2013 (folio 120 de las actuaciones). 'Hematoma en la musculatura abductora de miembro inferior derecho, miositis osificante secundaria. Cicatriz quirúrgica en cara interna muslo derecho. Lexión axonal de nervio safeno sin repercusión funcional asociada. Dolor neuropático y claudicación secundaria a miembro inferior derecho. Trastorno mixto ansioso- depresivo. Posibilidades terapéuticas no agotadas susceptibles de revisión por mejoría' según informe del Equipo de Evaluación de Incapacidades de fecha 1 de julio de 2013 que terminó con la proposición del mantenimiento del grado de Incapacidad Permanente Total revisable a partir del 01/03/2014 (folio 142 de las actuaciones).

'Hematoma en musculatura abductora de MID (2009). Miositis osificante secundaria vs caminos quirúrgicos. Probable dolor neuropático. Balance muscular 4+/5 discreta hipotrofia cubiadricipital.' según informe del Equipo de Evaluación de Incapacidades de fecha 26 de mayo de 2014 que terminó con la proposición de no calificación como incapacidad permanente (folio 156 de las actuaciones).' Se basa para ello en la documental obrante a los folios 52, 102, 120, 142 y 156 de los autos, en cuanto refleja las diferentes vicisitudes que han experimentado las secuelas inicialmente diagnosticadas a la actora.

De ahí que sustentada en documental suficiente, y tratándose de datos que pudieran ser relevantes para la adecuada resolución del presente contencioso, se imponga, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , la estimación del presente motivo.



SEGUNDO.- En el 3º motivo del recurso, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 194 LGSS , texto refundido aprobado por RDL 8 /2015, por considerar, en síntesis, que tratándose de un expediente de revisión de grado no solo hay que evaluar la situación funcional actual de la trabajadora accidentada, sino, fundamentalmente, comparar dicho estado con la situación que la misma mantenía en la fecha en que fue declarada afecta a la IPT, luego revisada, con lo que, y a su juicio, mostrando la demandante en la actualidad una limitación funcional leve y un balance muscular de 4+/5, y sin que presente actualmente claudicación, se ha producido una mejoría en su estado inicial que no le incapacita para el desarrollo de los cometidos esenciales de su profesión habitual como mozo de almacén.

El relato de ambos cuadros se contiene en el F. de D. 3º, que los describe, con valor de hecho probado, en los siguientes términos. En enero del 2008 se diagnosticó a la demandante una 'miositis osificante secundaria a cicatriz en cara interna del muslo derecho, y lesión axonal del nervio safeco sin repercusión funcional, con dolor neuropático y claudicación secundaria del MID'; y con fecha 26-5-14 - fecha de la revisión ahora impugnada -, el diagnóstico del INSS fue el siguiente: 'hematoma en musculatura abductora del MID, miositis osificante secundaria vs cambios quirúrgicos, probable dolor neuropático, balance muscular 4+/5 y discreta hipotrofia cuadricipital'.



TERCERO.- Tal como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección, en sentencia, entre otras muchas, de fecha 11-9-17, recurso nº 584/17 , ' En todo juicio de revisión de incapacidad permanente es preciso efectuar una comparación entre el estado que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y el que ha originado su revisión por agravación o mejoría, a fin de comprobar si las dolencias y limitaciones son sustancialmente las mismas, o se ha producido una mejoría o una agravación, y como siguiente paso establecer si este segundo estado, caso de haber variado, es acreedor a la incapacidad permanente en el grado que antes se tenía o si debe ser modificado porque la variación de las secuelas deba determinar un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo resultante ( sentencia del TS de 31 de octubre de 2.005 recurso nº 3.383/04 , entre otras) ', y en la que expresamente se dice que ' Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra '.

En el caso de autos, y pese a los argumentos de la recurrente, las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora son, conforme así resulta del anterior relato, sustancialmente las mismas, y en consecuencia, subsiste esencialmente la misma situación ya valorada, ya que entonces la lesión diagnosticada en el MID no registraba repercusión funcional, por lo que resulta irrelevante que en la actualidad el balance muscular se haya expresamente cuantificado en 4+/5, lo que no consta se hubiese hecho entonces, y que ahora no se diga que existe claudicación secundaria del MID, que si se había objetivado en el momento inicial, por lo que no puede concluirse, conforme así se resolvió en la instancia, que se haya producido una variación esencial que determine la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente inicialmente reconocido.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con expresa imposición de las costas acusadas a la recurrente - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por DOÑA Zaida contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y LAS GAVIAS IBIMA S.A., en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 773/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 773/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.