Sentencia Social Nº 430/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2006 de 03 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00430/2006

Ilmos. Sres: Rec. Núm: 430/2006

Dª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Alvarez Anllo

D.Rafael Antonio López Parada

En Valladolid, a tres de Abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid compuesta por los Ilmos.Sres anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación Número 430 de 2006 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de León Número Uno de fecha 7 de diciembre de 2005, (autos nº653/05 ), dictada a virtud de demanda promovida por Clara, contra las Entidades demandadas y recurrentes , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2005 se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia dictada y como hechos probados constan los siguientes:"

PRIMERO.-

La demandante, DOÑA Clara, nacida el día 26 de junio de 1945 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000, siendo su profesión habitual la de ordenanza.

SEGUNDO.- Tramitado el expediente administrativo de incapacidad permanente, que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, la Entidad Gestora dictó resolución el

día 28 de junio de 2005, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total para su indicada profesión habitual; contra esta resolución formuló la demandante escrito de reclamación previa, la cual resultó desestimada por otra fechada el día 24 de agosto siguiente.

TERCERO.-La demandante presenta: enfermedad pulmonar obstructiva crónica; hiperreactividad bronquial; patrón respiratorio tipo mixto severo;, tabaquismo, diabetes mellitus insulinodependiente; dismotilidad intestinal, trastorno mixto de la personalidad y distimia.

CUARTO.- Para el cálculo de la base reguladora de la prestación económica de incapacidad permanente total reconocida a la demandante en la resolución impugnada, la entidad gestora computó las cotizaciones del periodo de abril de 1998 a marzo de 2005.

~ ~A78~f!!¿~pcretamente, las de los meses de julio a octubre de 2004 y de diciembre de ese mismo año a marzo de 2005 ascienden a la cantidad de 1.246'18 E mensuales; la del mes de noviembre de 2004 alcanzó la cantidad de 1.256'84 E.

QUINTO.- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en los periodos de 2 de abril a 2 de noviembre de 2004 y de 8 de noviembre de 2004 a 14 de abril de 2005.

SEXTO.-

Las bases por las que cotizó la actora en el periodo de abril de 2004 a marzo de 2005 han sido las siguientes:

Abril 2004 1.246'20 €

Mayo 2004: 1.246'20 €

Junio 2004: 1.246' 18 €

Julio 2004: 1.308'10 €

Agosto 2004: 1.308' 10 €

Septiembre 2004 1.308`10 €

Octubre 2004: 1.308'10€

Noviembre 2004: 1.308'10€

Diciembre 2004: 1.308'10 €

Enero 2005: 1.348'20 €

Febrero 2005: 1.348'00 €

Marzo 2005: 1.348'00 €

Computando estas bases de cotización resultaría una base reguladora de 946'32 € mensuales.

TERCERO- Interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de orden lógico ha de analizarse en primer lugar el último motivo de recurso de la entidad gestora, amparado en el artículo 191.c de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que la situación de la actora no es tributaria de una invalidez permanente absoluta. El padecimiento de mayor entidad de la actora es su enfermedad pulmonar obstructiva crónica, para cuya valoración es esencial tomar en consideración los índices objetivos resultantes de las pruebas diagnósticas, que constan en los documentos a los que se remite el Magistrado de instancia en sus fundamentos de Derecho con valor de hecho probado. En el informe de valoración médica en el que se sustenta el informe del equipo de valoración de incapacidades consta que los índices resultantes son del 26,7% para el índice FVC y de 36,1% para el índice FEV1, de lo que resulta una alteración respiratoria mixta, esto es, simultáneamente obstructiva y restrictiva. Los parámetros aplicables para la calificación de la invalidez en los supuestos de enfermedad pulmonar se fijan en el resultado de las pruebas de capacidad pulmonar y, en concreto, en los índices espirográficos. De conformidad con este criterio resultaría:

a) Si el índice FEV1 resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice FEV1 es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice FEV1 es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta en los casos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro.

En este caso el índice es del 36,1%, pero hay que tener en cuenta que el síndrome obstructivo se une a un síndrome restrictivo grave, como resulta del índice FVC del 26,7%, lo que por sí solo califica la situación de la trabajadora como de invalidez permanente absoluta, a lo que ha de unirse la concurrencia de la diabetes mellitus insulinodependiente y los trastornos psíquicos de menor entidad. Lo que lleva a la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En consecuencia debe dilucidarse la segunda cuestión objeto de litigio, relativa a la fijación de la cuantía de la pensión resultante, lo que en sede de recurso se plantea por la entidad gestora mediante dos motivos de revisión fáctica y otro de fondo. Aunque esos motivos no llevan a que en el suplico del recurso se pida de manera subsidiaria, para el caso de mantener la invalidez, la reducción de la cuantía de la pensión reconocida en una determinada cantidad, en el tercer motivo de recurso se especifica ésta, por lo que ha de entenderse con espíritu antiformalista que la entidad recurrente está formulando dicha pretensión como subsidiaria en sede de suplicación. Los dos motivos de revisión fáctica han de ser desestimados, puesto que la discrepancia en el caso de autos se limita a una cuestión jurídica. Como muy correctamente señala la parte actora en su escrito de impugnación, no existe discrepancia sobre los hechos, que están correctamente recogidos en la sentencia de instancia. Ocurre que durante el periodo que ha de tomarse en consideración para el cálculo de la base reguladora la actora estuvo de baja durante unos meses, pero la Administración empleadora, aplicando el convenio colectivo, le abonó un complemento de la prestación pública de incapacidad temporal hasta el 100% del salario que percibía y cotizó como si la trabajadora estuviera de alta, con arreglo a las cantidades totales percibidas por la misma por la suma de la prestación de incapacidad temporal y la mejora. La cuestión entonces estriba en determinar cuál era la base de cotización procedente durante el periodo de baja médica y, si fuese distinta a la que declaró la entidad empleadora, cuál de las dos bases de cotización han de tomarse para calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad.

Pues bien, la base reguladora durante la situación de incapacidad temporal, en la que continúa la obligación de cotizar ( artículo 106.4 de la Ley General de la Seguridad Social y 13.2 y 68 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre ) es en 2004 la prevista en el artículo 6 de la Orden TAS/368/2004, de 12 de febrero, y en el año 2005 la prevista en el artículo 6 de la Orden TAS/77/2005, de 18 de enero, esto es, la del mes anterior a la del inicio de la incapacidad temporal, con las demás reglas allí previstas, esto es, la defendida en el actual litigio por la Entidad Gestora. No puede oponerse a esta norma el texto del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social , porque en su punto 2.f se especifica con claridad que las prestaciones de Seguridad Social no forman parte de la base de cotización y, por consiguiente, de una aplicación meramente literal de la norma legal resultaría que se mantendría la obligación de cotizar, pero no existirían en ese periodo derechos salariales sobre los que calcular una base reguladora. De ahí la norma reglamentaria que resuelve dicha situación por la vía de mantener durante la situación de incapacidad temporal la base de cotización del mes anterior a la baja. Por otro lado en la base de cotización, incluso cuando el trabajador está en activo, no se computan las mejoras de prestaciones de la Seguridad Social (artículos 109.2.f de la Ley General de la Seguridad Social y 23.2.f del Real Decreto 2064/1995 ), por lo que en ningún caso el complemento de la prestación de incapacidad temporal abonado por la empresa conforme al convenio colectivo tiene incidencia sobre la base de cotización. De ahí que las bases de cotización correctas durante el periodo al que se contrae el litigio sean las patrocinadas por la entidad gestora recurrente y no aquéllas otras por las que cotizó efectivamente la empresa.

La segunda cuestión, entonces, es determinar cuál de las dos bases ha de ser tomada en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, si aquélla que hubiera debido declarar la empresa o aquella otra que efectivamente declaró, aún siendo incorrecta. La solución claramente ha de decantarse por la primera de ellas, dado que tanto la cotización a la Seguridad Social y sus derechos prestacionales del nivel obligatorio público vienen determinados normativamente y no son susceptibles de modificación por la voluntad de los sujetos obligados o los beneficiarios, no siendo susceptibles de pacto. Las prestaciones han de calcularse siempre con arreglo a la cotización que debió hacerse en virtud de las normas legales y reglamentarias aplicables y no a la que efectivamente se hizo, sea ésta superior o inferior a la procedente, puesto que en el primer caso podrá surgir el derecho de los cotizantes al reintegro de ingresos indebidos, mientras que en el segundo podrá nacer una responsabilidad en orden a las prestaciones por falta de cotización o infracotización.

Todo lo cual lleva a la estimación de este segundo motivo de recurso, lo que da lugar a la reducción de la base reguladora de la prestación a 940,37 € en lugar de los 946,32 € reconocidos en el fallo de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 7 de diciembre de 2005 del Juzgado de lo Social número uno de León (autos 653/2005 ), revocando el fallo de la misma para modificar en el mismo exclusivamente el importe de la base reguladora de la pensión, fijándola en 940,37 € mensuales.

Notifíquese la presente a las partes a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquella al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.