Sentencia Social Nº 430/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3213/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 3213/09

Recurso contra Sentencia núm. 3213/09

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a nueve de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 430/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3213/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx en los autos núm. 301/09, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Hipolito , defendido por el Letrado D. Joaquín Pérez Ayala, representado por la Procuradora Dª Valdeflores Sapena Davo contra las empresas CEMENTOS, HORMIGONES, ÁRIDOS Y TRANSPORTES, S.L., CEMENTOS, ÁRIDOS Y TRANSPORTES, S.L. REAVIMEK, S.L siendo asistidas estas tres mercantiles por el Letrado D. Pedro Pablo Ortuño Carpena, HOLCIM HORMIGONES, S.A., defendida por el Letrado D. Tomás Roca Gómez-Pablos, HOLCIM ÁRIDOS, S.L. y HOLCIM ESPAÑA, S.L., asistidas ambas sociedades por el Letrado D. Carlos Díaz Torres, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de julio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Hipolito , defendido por el Letrado D. Joaquín Pérez Ayala, contra las empresas CEMENTOS , ÁRIDOS Y TRANSPORTES, S.L. , CEMENTOS, HORMIGONES , ÁRIDOS Y TRANSPORTES, S.L., REAVIMEK, S.L., siendo asistidas estas tres mercantiles por el Letrado D. Pedro Pablo Ortuño Carpena, HOLCIM HORMIGONES, S.A., defendida por el letrado D. Tomás Roca Gómez-Pablos y HOLCIM ÁRIDOS , S.L. y HOLCIM ESPAÑA, S.L., asistidas ambas sociedades por el Letrado D. Carlos Díaz Torres, acuerdo: 1.- Absolver a las demandadas CEMENTOS, HORMIGONES, ÁRIDOS Y TRANSPORTES, S.L. , CEMENTOS, ÁRIDOS Y TRANSPORTES, S.L. y REAVIMEK , S.L. de las pretensiones formuladas de contrario. 2.- Declarar la improcedencia del despido del actor efectuado por la empresa Holcim Materiales de Construcción, S.A. en fecha de fecha 19 de diciembre de 2008. 3.- Condenar a las demandadas HOLCIM HORMIGONES, S.A., HOLCIM ÁRIDOS, S.L. y HOLCIM ESPAÑA, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que , a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmitan al actor en el mismo puesto de trabajo que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le abonen solidariamente en concepto de indemnización la cantidad de 43.315,73 euros. Cualquiera que sea el sentido de la opción las referidas demandadas deberán abonar solidariamente al actor, además , los salarios de tramitación que correspondan desde el 27 de diciembre de 2008 hasta la notificación de esta Resolución a razón de un salario diario de 123,45 euros. Adviértase a las empresas condenadas que deben formular la opción expresamente , mediante escrito o comparecencia ante este juzgado en el plazo indicado y que de no realizarse se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión. Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que el actor ha venido prestando sus servicios con la categoría de comercial de ventas para la empresa Holcim Materiales de Construcción, S.A. , percibiendo un salario mensual bruto de 3.703,54 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias y antigüedad de 5 de marzo de 2001. SEGUNDO: Que el actor y las distintas empresas demandadas celebraron los distintos contratos eventuales que obran en autos y que se dan por reproducidos, para atender a las exigencias circunstanciales del mercado por "lanzamiento de nueva actividad consistente en la fabricación y lanzamiento de hormigón" para los siguientes períodos: del 1 de junio de 1993 al 30 de noviembre de 1993 con la empresa MAVIKE, S.L., del 1 de diciembre de 1993 al 9 de enero de 1994 estuvo cobrando prestación por desempleo, del 10 de enero de 1994 al 9 de enero de 1997 con la empresa Cementos, Áridos y Transportes, S.L., sin estar de alta en seguridad social el día 27 de enero de 1994 , y ello atendiendo a los siguientes contratos eventuales: del 10 de enero de 1994 al 9 de enero de 1995 con la empresa Cementos, Áridos y Transportes, S.L., del 10 de enero de 1995 al 9 de julio de 1995 con la empresa Cementos , Áridos y Transportes, S.L., del 10 de julio de 1995 al 9 de julio de 1996 con la empresa Cementos, Áridos y Transportes, S.L., del 10 de julio de 1996 al 9 de enero de 1997 con la empresa Cementos, Áridos y Transportes, S.L. , del 10 de enero de 1997 al 19 de enero de 1997 estuvo cobrando prestación por desempleo, del 20 de enero de 1997 al 19 de enero de 2000 con la empresa MAVIKE , S.L., atendiendo a los siguientes contratos eventuales: del 20 de enero de 1997 al 19 de julio de 1997 con la empresa MAVIKE, S.L., del 20 de julio de 1997 al 19 de enero de 1998 con la empresa MAVIKE, S.L., del 20 de enero de 1998 al 19 de julio de 1998 con la empresa MAVIKE, S.L. , del 20 de julio de 1998 al 19 de enero de 1999 con la empresa MAVIKE, S.L., del 20 de enero de 1999 al 19 de julio de 1999 con la empresa MAVIKE, S.L. y del 20 de julio de 1999 al 19 de enero del 2000 con la empresa MAVIKE, S.L., del 20 al 26 de enero de 2000 estuvo cobrando prestación por desempleo del 27 de enero de 2000 al 26 de febrero de 2001, con la empresa Cementos, hormigones, áridos y transportes , S.L., sin estar de alta en seguridad social en el período comprendido entre el 27 de febrero de 2001 y el 4 de marzo de 2001 del 5 de marzo de 2001 al 30 de septiembre de 2002 , con la empresa MAVIKE, S.L., atendiendo a los siguientes contratos temporales: del 5 de marzo de 2001 al 4 de septiembre de 2001, con la empresa MAVIKE, S.L. , del 5 de septiembre de 2001 al 8 de enero de 2002 con la empresa MAVIKE, S.L. y del 9 de enero de 2002 al 30 de septiembre de 2002 con la empresa MAVIKE, S.L., del 1 de octubre de 2002 al 19 de diciembre de 2008 con la empresa HOLCIM materiales de construcción, S.A., si bien atendiendo a los contratos siguientes: del 1 de octubre de 2002 al 29 de febrero de 2004 con la empresa STEETLEY IBERIA, S.A.U., del 1 de marzo de 2004 al 30 de septiembre de 2008 con la empresa TARMAC IBERIA, S.A.U. y del 1 de octubre de 2008 al 19 de diciembre de 2008 con la empresa HOLCIM materiales de construcción , S.A. TERCERO: Que en octubre de 2002 Steetley Iberia, S.A.U. compró las plantas de hormigón de Mavike , S.L., subrogando al personal y reconociendo los Derechos adquiridos, reconociéndole al actor la antigüedad de 5 de marzo de 2001. Así, en fecha 18 de septiembre de 2002 la empresa Mavike, S.L. , para la que trabajaba el actor en aquel momento, le comunicó mediante carta la sucesión empresarial por Steetley Iberia, S.A.U. a la que pasaría a ser dado de alta a partir del 1 de octubre de 2002 al asumir esta sociedad la actividad en la que el demandante venía prestando sus servicios, produciéndose la sucesión con respeto de todas y cada una de las condiciones laborales de que disfrutaba en la anterior empresa. El 1 de marzo de 2004 Steetley Iberia, S.A.U. cambió su denominación social por la de Tarmac Iberia S.A.U, que posteriormente pasó a denominarse Holcim Materiales de Construcción, S.A. Por acuerdo de 30 de diciembre de 2008 se produjo la escisión de Holcim Materiales de Construcción a favor de Holcim Hormigones y después de Holcim Áridos , participando Holcim España al 100% en ambas sociedades. CUARTO: Que en fecha 19 de diciembre de 2008 la empresa codemandada Holcim Materiales de Construcción, S.A. entregó al actor carta en la que le comunicaba su despido con fecha de efectos de ese mismo día por causa disciplinaria, concretamente "por la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal, falta considerada en al artículo 64 e) del Estatuto de los Trabajadores como muy grave", reconociéndose no obstante en la misma carta la improcedencia del despido efectuado, cuantificando la indemnización de 45 días por año de servicio en el importe de 43.861,58 euros. QUINTO: Que el actor estuvo de baja por incapacidad temporal desde el 25 de noviembre hasta el 26 de diciembre de 2008. SEXTO: Que el actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de las demandadas. SÉPTIMO: Que en fecha 27 de febrero de 2009 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación en virtud de solicitud presentada el 14 de enero de 2009, con el resultado de sin avenencia. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Recurre la parte actora la Sentencia de instancia que estimó en parte su demanda de despido y tras declarar la improcedencia del despido producido el 19 de diciembre de 2008, condenó a las empresas codemandadas Holcim Hormigones, S.A., Holcim Áridos, S.L. y Holcim España, S.A., a las consecuencias de tal declaración , señalando una indemnización de 43.315,73 euros, calculada sobre una antigüedad del 5 de marzo de 2001.

2. El recurso tiene como objeto que se altere y se incremente el importe de la indemnización que, en su caso, deben abonar las referidas empresas, a fin de que se calcule sobre una antigüedad del 1 de junio de 1993. A tal fin , se instrumenta un primer motivo en el que se solicita que se añada al relato fáctico de la Sentencia un hecho nuevo en el que se diga que las sociedades Mavike, SL., Cementos , Áridos y Transportes, S.L. y Cementos, Homçrmigones, Áridos y Transportes , S.L. constituyen un mismo grupo empresarial, realizando el actor (sin solución de continuidad) las mismas funciones, el mismo trabajo durante toda la relación laboral, con los mismos medios y too ello bajo la misma dirección, bajo la subordinación del mismo director comercial y del director general , y todo ello con independencia de cual fuera la empresa empleadora en cada caso. Petición que no puede prosperar pues como se viene a reconocer por el propio recurrente, se trata de un dato que ya figura en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia, al amparo del apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, la infracción por la Sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículo 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo, ET-. Como hemos señalado en el fundamento de derecho anterior , lo que se pretende por el recurrente es que se le compute una antigüedad de 1 de junio de 1993 y que , en consecuencia, se incremente la cuantía de la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido.

2. Motivo que debe prosperar, pues según se relata por la sentencia de instancia, el demandante ha venido prestando servicios desde la fecha postulada para las diversas empresas demandadas que integran un grupo empresarial. Así, la resolución recurrida acepta la versión de los testigos que declararon en el acto del juicio y señala en su fundamentación jurídica, aunque con valor de hecho probado , "que el trabajador siempre desempeñó las mismas funciones desde el 1 de junio de 1993 hasta octubre de 2002 en que la empresa fue comprada por Steetley Iberia, bajo la dirección del mismo director comercial aunque cambiara de empresa empleadora, desarrollando la misma actividad comercial y con los mismo medios" y que "las empresas constituían un mismo grupo empresarial y que los comerciales vendían y cobraban para cualquiera de las empresas del grupo", "por lo que ha quedado constatado que las distintas mercantiles codemandadas (...) constituyen un mismo grupo empresarial (...)(...) y que la prestación del trabajo es común, con confusión de plantillas, realizando el actor las mismas funciones, el mismo durante toda la relación laboral, con los mismo medios (...) y todo ello bajo la misma dirección (...), procediendo , por tanto, exigir la responsabilidad solidaria entre las empresas". Pues bien, a pesar de estos razonamientos, la Sentencia fija la antigüedad del trabajador en el 5 de marzo de 2001, con fundamento en que durante dos periodos de tiempo la relación estuvo interrumpida percibiendo el demandante prestación de desempleo , siendo estos periodos los comprendidos entre el 1 de diciembre de 1993 y el 9 de enero de 1994 y entre el 10 y el 19 de enero de 1997. Conclusión que no puede ser compartida. En efecto, por lo que respecta al cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, la ST.S. 8 de marzo de 2007 (rec. 175/2004 ), recogiendo la doctrina expresada en Sentencias anteriores del Alto Tribunal como las de 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 ) , señala que: "El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma". Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales , si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días , en los supuestos resueltos por las Sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 ). Por otra parte, como se establece en algunas de estas Sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos".

3. La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la estimación del recurso, pues los periodos en que aparentemente no se prestaron servicios son de muy corta duración, sobre todo si se les compara con el tiempo total en que el trabajador estuvo trabajando para las empresas del grupo, por lo que es evidente que existió una unidad esencial del vínculo laboral entre ellos. Sin que obste a la conclusión expuesta el hecho de que el trabajador , durante esos periodos, llegara a percibir la prestación por desempleo, pues esta circunstancia no enerva la conclusión expuesta dadas las circunstancias concurrentes. Por consiguiente, procede calcular la indemnización sobre una antigüedad de 15 años y 7 meses, al prorratearse por meses los periodos inferiores a un año, según lo dispuesto en el artículo 56.1.a) del ET, en la interpretación dada por la S.T.S. de 31 de octubre de 2007 (rcud.4181/2006 ) y un salario diario bruto de 123,45 euros, fijado en la Sentencia y no discutido.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 111.1.b) de la LPL , dado que consta en las actuaciones que la empresa optó en su día por la indemnización, y como quiera que por la presente Sentencia se eleva la cuantía de ésta , podrá el empresario dentro de los cinco días siguientes al de la notificación cambiar el sentido de su opción y en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen la que , en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.

CUARTO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Hipolito, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Elche de fecha 23 de julio de 2009 ; y, en consecuencia , revocamos la Sentencia recurrida en el sentido de fijar la indemnización que debe abonar la empresa como consecuencia de la declaración de improcedencia del despido en la cuantía de 86.569,31 euros.

Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia, podrá el empresario cambiar el sentido de su opción.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme , póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.