Sentencia Social Nº 430/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3307/2010 de 14 de Febrero de 2

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent.núm. 3307/2010

Recurso contra Sentencia núm. 3307/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a catorce de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0430/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 3307/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-09-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante , en los autos núm. 687/10, seguidos sobre despido, a instancia de D. Melchor , asistido por el Letrado D. Emilio Martínez Cremades, contra SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, SA, asistida por la Letrada Dª Ana María Dobón García y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-09-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que apreciando excepción de inadecuación de procedimiento y la falta de acción, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D Melchor contra Segurisa Servicios Integrales de Seguridad SA y FOGASA, absolviendo en la instancia a la demandada de los pedimentos de la misma".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que D Melchor, mayor de edad , viene prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de seguridad, con las circunstancias siguientes: con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con antigüedad de 14.04.1999 y salario a efectos de despido de 47,73 euros diarios. SEGUNDO: Con fecha 15.10.09 la empresa notificó sanción al actor, consistente en suspensión de dos meses de empleo y sueldo, del 15.10.09 al 14.12.09, por falta muy grave cuando prestaba sus servicios para la empresa en las instalaciones de Renfe Operadora de Alicante. Consta aportada en el ramo del actor la carta de sanción como documento nº 5 y en el de la empresa como doc 9, y se da por reproducida. Por esos hechos el cliente de la empresa demandada , RENFE, solicitó por escrito a la empresa con fecha 20.10.09 que el actor debía ser apartado definitivamente de los servicios de vigilancia que la empresa presta a RENFE. Consta aportada en el ramo de la empresa la carta de RENFE como documento nº 10 y se da por reproducida. Existen otros supuestos similares en la empresa demandada, de operarios de la misma vetados por RENFE para prestar los servicios en dicho cliente.TERCERO: Con fecha 18.11.09 el actor solicitó por escrito a la empresa, por motivos personales, una excedencia voluntaria por 6 meses, comenzando el 15.12.09 y hasta el 15.06.10. La empresa concedió la excedencia al actor por 6 meses, comenzando el 15.12.09 y hasta el 14.06.10. Y comenzó la parte actora a disfrutar dicha excedencia voluntaria. CUARTO: El actor remitió escrito a la empresa con fecha 18.02.10 , manifestando que solicitaba su reingreso a partir de esa fecha (doc 2 del ramo de la empresa por reproducido) y la demandada contestó por escrito al actor, denegando su solicitud por el art 48 del Convenio que condiciona la reincorporación a que haya vacante y no tienen en ese momento (doc 3 del ramo de la empresa por reproducido). Con fecha 23.03.10 el actor remitió escrito a la empresa, manifestando que solicitaba su reingreso porque el 8.03.10 la empresa ha iniciado un nuevo servicio en Benidorm con personal de nuevo ingreso y solicita los salarios desde le 8.03.10 (doc 4 del ramo de la empresa por reproducido). Y la demandada contestó por escrito al actor, por burofax recibido el 13.04.10, denegando su solicitud porque el reingreso debe ser transcurrido el plazo de excedencia y siempre haya vacante (doc 5 del ramo de la empresa se da por reproducido íntegramente). Con fecha 6 y 7 de abril el actor solicitó de nuevo la reincorporación y solicita los salarios desde le 8.03.10 (doc 7 del ramo de la empresa se da por reproducido íntegramente) y la empresa contestó remitiendo al anterior burofax remitido. QUINTO: Con fecha 5.03.2010 la empresa suscribió contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con Construcciones y Hormigones Martínez SA (CHM SA), con duración hasta 31.02.2010 y lugar de prestación de servicios en Finestrat, el cual consta aportado como documento nº 8 del ramo de la empresa y se da íntegramente por reproducido. La demandada efectuó dos contratos temporales, para obra o servicio y hasta fin del servicio , para vigilantes de seguridad en Construcciones y Hormigones Martínez SA (CHM SA), y lugar de prestación de servicios en Finestrat. SEXTO: La parte actora remitió escrito en la empresa solicitando su incorporación a su puesto de trabajo, con fecha 13.05.10 y para reincorporarse al 15.06.10 día siguiente al fin de su excedencia. Y la empresa le comunicó por escrito de 8.06.10, entregado al día siguiente, que a esta fecha no existe vacante el Alicante y provincia en su categoría o similar, ya que los únicos clientes son Adif por el que se encuentra usted vetado y el contratado en Benidorm con duración limitada y cubierto con otro personal con anterioridad al fin de su excedencia. Y según art 46.5 ET se le ofrece cubrir una plaza de su categoría vacante para vigilancia de Alcofarsa en Alcaida de Valencia, y le requieren para que en cinco días comunique si está interesado en dicha vacante , debiendo incorporarse, en ese caso, el 15.06.10 a partir del 2/02/09 (documento nº 7 del ramo del actor y se da íntegramente por reproducido). El actor por escrito de 10.06.10 contestó no aceptando la propuesta (documento nº 8 del ramo del actor y se da íntegramente por reproducido). La empresa contestó por escrito al actor el 14.06.10 manifestando que era RENFE el cliente que le ha recusado y las razones de la misma y reiterando lo expuesto con anterioridad (documento nº 9 del ramo del actor y se da íntegramente por reproducido). SÉPTIMO: Los servicios de seguridad que presta la demandada en Alicante son los servicios para la empresa en las instalaciones de Renfe Operadora de Alicante y los prEstados a Construcciones y Hormigones Martínez SA (CHM SA), con duración hasta 31.02.2010 y lugar de prestación de servicios en Finestrat. OCTAVO: Que la parte actora ostenta durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. NOVENO: Que el día 6.07.10 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación , en virtud de demanda presentada el 18.06.10 contra la demandada, en el que no compareció, teniéndose por intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido , recurso que se formula bajo amparo procesal del art. 191 c) de Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) , por considerar producida la infracción de los arts. 52, 53.4 y 55.6 del ET y 108.2 de la LPL, así como la doctrina contenida en el fundamento jurídico 4º de la sentencia que se impugna. La recurrente indica que sí existe una actitud mantenida e inequívoca de la empresa en no restablecer el vínculo toda vez que existen vacantes en su mismo puesto de trabajo que son cubiertos por otros trabajadores nuevos en la empresa y la empresa niega la existencia de vacantes cuando existen, o niega su reincorporación alegando que el actor se encuentra recusado por el cliente (ADIF). Por ello mantiene que la acción de despido es la adecuada.

SEGUNDO.- A efectos de resolver el motivo formulado, hemos de recordar los hechos que se han declarado probados por la Sentencia de instancia y a los que este Tribunal queda vinculado. Así, según se nos dice en ellos, está probado que, el 18.11.09 el actor solicitó por escrito a la empresa, por motivos personales , una excedencia voluntaria por 6 meses, comenzando el 15.12.09 y hasta el 15.06.10, excedencia que la empresa concedió al actor comenzando el 15.12.09 y hasta el 14.06.10. Con fecha 18.02.10 el actor remitió escrito a la empresa manifestando que solicitaba su reingreso a partir de esa fecha y la demandada contestó por escrito al actor, denegando su solicitud por el art 48 del Convenio que condiciona la reincorporación a que haya vacante, indicando que no tienen en ese momento. Con fecha 23.03.10 el actor remitió escrito a la empresa, manifestando que solicitaba su reingreso porque el 08.03.10 la empresa ha iniciado un nuevo servicio en Benidorm con personal de nuevo ingreso y solicita los salarios desde le 8.03.10. Y la demandada contestó por escrito al actor, por burofax recibido el 13.04.10 , denegando su solicitud porque el reingreso debe ser transcurrido el plazo de excedencia y siempre que haya vacante. Con fecha 6 y 7 de abril el actor solicitó de nuevo la reincorporación y solicita los salarios desde le 8.03.10 y la empresa contestó remitiendo al anterior burofax. Ha resultado probado asimismo que la parte actora remitió escrito a la empresa solicitando su incorporación a su puesto de trabajo, con fecha 13.05.10 y para reincorporarse al 15.06.10, día siguiente al fin de su excedencia. Y la empresa le comunicó por escrito de 8.06.10, entregado al día siguiente, que a esta fecha no existe vacante el Alicante y provincia en su categoría o similar , ya que los únicos clientes son Adif "por el que se encuentra usted vetado" y el contratado en Benidorm con duración limitada y cubierto con otro personal con anterioridad al fin de su excedencia. Y según art 46.5 ET se le ofrece cubrir una plaza de su categoría vacante para vigilancia de Alcofarsa, en Alcaida, de Valencia, y le requieren para que en cinco días comunique si está interesado en dicha vacante, debiendo incorporarse, en ese caso, el 15.06.10 a partir del 02.02.09. El actor por escrito de 10.06.10 contestó no aceptando la propuesta. La empresa contestó por escrito al actor el 14.06.10 manifestando que era RENFE el cliente que le ha recusado y las razones de la misma y reiterando lo expuesto con anterioridad.

Como hemos puesto de manifiesto en Sentencias anteriores, (véanse las de 23-04-1999, 14-12-2000 , 23-2-2004 y 17-11-2009 ), en el tema del reingreso tras la excedencia existen dos tipos diferentes de acciones que pueden ser ejercitadas: la de despido y la declarativa del Derecho al reingreso a la que cabe acumular la condena indemnizatoria derivada de la demora. Ahora bien siendo ello cierto, también lo es que tales acciones no son de libre elección por el trabajador, sino que éste deberá ejercitar aquella que sea adecuada a las circunstancias del caso concreto. Tal consideración se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo manifestada en las Sentencias de 19-10-1994 (recurso 790/1994 ), 22-05-1.996 (recurso 2507/1995 ), 21-12-2000 (recurso 856/2000 ) y 22-11-2007 (recurso 2364/2006 ). Se señala en ellas que, "ante la negativa empresarial a la petición del reingreso del excedente voluntario , se abren a éste dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizar la en cada caso procedente: el proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención sólo denota la falta de reconocimiento del eventual Derecho al reingreso. La utilización equivocada de una u otra vía, al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo , dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido y mal podría accederse al reconocimiento del Derecho al reingreso con respecto a relación laboral extinguida por despido no impugnado dentro del plazo de caducidad establecido al efecto". Y también se dice en las citadas Sentencias que "un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia... cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del Derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido".

TERCERO.- La aplicación de esta consolidada doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la desestimación del recurso pues, como se desprende de lo anteriormente recogido, la empresa demandada en ningún momento negó el vínculo laboral que le unía con la recurrente , sino que en un primer momento le indica que no existe vacante y que concedida la excedencia para 6 meses, es cuando haya agotado los mismos cuando puede pedir el reingreso. Posteriormente alega que únicos clientes son Adif "por el que se encuentra usted vetado" y el contratado en Benidorm con duración limitada y cubierto con otro personal con anterioridad al fin de su excedencia, lo que, con independencia de los efectos que el veto de Adif pueda tener en la relación del actor con su empleadora, se nos aparece como una respuesta sostenible, mientras no se demuestre lo contrario, al igual que con la cuestión del personal contratado en Benidorm. De tal comunicación y actitud no se desprende una negativa rotunda e inequívoca que implique el rechazo de la existencia de relación laboral entre las partes. Se trata de respuestas que están en el plano de las vicisitudes del Derecho al reingreso y que solo denotarían una falta de reconocimiento de tal derecho al reingreso, pero en ningún momento una voluntad inequívoca de dar por extinguido , aunque sea tácitamente, el vínculo laboral. Téngase en cuenta que la empresa, al indicar que no existen vacantes en Alicante, ofrece al actor un puesto en la provincia de Valencia, con lo que no está de acuerdo, pero la mercantil está revelando que lo sigue considerando trabajador de la misma y admitiendo que tiene que darle un puesto vacante de igual o similar categoría. Hasta qué punto cumple con esta obligación dándole un puesto en otra provincia es una cuestión que se tendría que dilucidar en el procedimiento de Derecho al reingreso, pero que no supone un acto de despido cometido por la empresa.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso y confirmar la tesis de la Sentencia de instancia, que no ha incurrido en las infracciones denunciadas , si bien, el fallo ha de contener una parcial revocación efectuada de oficio , ya que la desestimación de la demanda ha de ser por razones de fondo y no de forma, puesto que el dato básico para rechazar la pretensión de la parte actora es que no ha existido despido.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D Melchor contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 7 de los de Alicante de fecha 30 de septiembre de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida salvo en lo relativo a la absolución en la instancia de la empresa demandada, que de oficio corregimos y sustituimos por una absolución en el fondo de la citada empresa , Segurisa Servicios Integrales de Seguridad SA.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.