Sentencia Social Nº 430/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2563/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2563/2013 (S) Sentencia nº 430/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a trece de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 430/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Covadonga , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Cádiz, en sus autos núm. 915/11, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Covadonga , contra, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de marzo de 2.013 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. La actora Covadonga , nacida el NUM000 -61, mayor de edad, y con DNI n º NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , viene ejerciendo la profesión de directora- cuidadora en C.E.Infantil con niños de 0-3 años.

La empresa, Asociacion Mutredi, con domicilio en Rota c/ Jerez nº 12 tiene cubierta todas las contingencias con la Mutua de A.T y E.P FREMAP.

SEGUNDO. Sufrió accidente laboral el 14 de julio de 2010, tras lo cual inicia proceso de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, por caída quedando colgada del brazo, sufriendo hiperabducción resultando esguince en hombro constando diagnostico de rotura masiva del manguito rotador/rotura del subescapular/uxación intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps hombro derecho brazo dominante. Valorado como agotado el tratamiento terapéutico y rehabilitador el 23-12-10 se expide parte de alta médica por los servicios de la Mutua Fremap que le venían tratando

En este momento la Mutua emite alta con propuesta de invalidez, siendo que el 24 de diciembre de 2010, por otra facultativo de la misma Mutua, la Dra. Mariola entendiendo que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas emite nuevo parte de baja por recaída durante la cual continua con tratamiento y rehabilitación, hasta nueva alta por mejoría el 13 de junio de 2011. Este alta era impugnada por la parte ( autos nº 758/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz).

Inicia nuevo proceso de baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 14-6-11, con el diagnostico de distimia ( trastorno de ansiedad excesiva del que es alta por Inspección el 30-7-11. En la exploración entonces por el Dr. Luis María que valora el hombro constando que tenia conservado todos los arcos, tras tratamiento rehabilitador y no opción quirúrgica. Se presentó solicitud para que se determinase la contingencia profesional de éste nuevo proceso, e impugnaba el alta médica expedida siendo desestimada la reclamación previa el 10 de agosto de 2011

Consta antecedente de traumatismo en el hombro derecho desde hace unos 14 años.

TERCERO. Incoado expediente de invalidez, con nº NUM003 recayó resolución de la D. P. de Cádiz del INSS en fecha 5 de agosto de 2011 por la que se deniega grado alguno de invalidez permanente por ' no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los artículos 128 , 131.bis 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real D. Legislativo 1/94 de 20 de junio,(BOE 29/6/94).

Se declara que las secuelas son constitutivas de lesión permanente no invalidante, siendo baremadas con el nº 71, reconociéndose una limitación de la movilidad conjunta de la articulación en 50%. Es indemnizada en 830,00€.

CUARTO. La Unidad de Valoración Médica de Incapacidades emite dictamen como secuelas 'AT sufrido el 14-7-10 con rotura masiva del manguito rotadores, rotura del subescapular y luxación intraarticular del TPL bíceps del hombro derecho tratado de forma conservadora. Trastorno adaptativo.'

Por RMN de 25 de agosto de 2010 se constata que la demandante padece una rotura masiva del manguito rotador en todos sus componentes con luxación de la PIB.

En laboratorio de biomecánica: se ha realizado estudio isocinetico de musculatura abductora aductora de ambos hombros. Se aprecia déficit marcado al realizar estudio comparativo derecho/izquierdo encontrando los siguientes déficit en los distintos rangos de estudio: en un ROM de 50º el déficit existente es del 77% y del 33% para ABB y ADD respectivamente a 90º de ROM los déficit existentes son del 58% y del 53% y en un TOM de 110º los déficit comparativos encontrados han sido un déficit de 54% en separadores (septiembre de 2010).

QUINTO. La demandante realiza funciones de directora cuidadora en CE Infantil, y analizado su puesto de trabajo en la empresa MUTREDI, según datos obrante en el Servicio de Prevención de FREMAP como directora realiza actividades administrativas y gestiones bancarias, siendo usuaria de PVD.

Además realiza tareas de apoyo a educadora maestra, juega con niños, ayuda a cambiar/asear ( cambio de pañales, limpieza de mucosidad).

Da comida a los niños, calienta la comida - no elaboran-, curas, y atención a los padres.

SEXTO. Presentada la oportuna reclamación previa en fecha 20 de septiembre de 2011 ( Reclamación previa 1548) previo sometimiento del asunto a la consideración del EVI que ratifica su anterior decisión, se deniega en resolución expresa de 19 de octubre.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Covadonga , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 de 1.961, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, interpuso demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de directora cuidadora en una escuela infantil, derivada de accidente de trabajo por padecer: rotura masiva del manguito rotador, rotura del músculo subescapular y luxación intraarticular del tendón de la porción larga del bíceps del hombro derecho, siendo la actora diestra, lesiones que fueron calificadas por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de agosto de 2.011, como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al nº 71 del baremo, con una prestación de pago único ascendente a 830 euros, por presentar una limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho inferior al 50%, prestación de la que es responsable la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 'FREMAP'.

La sentencia de instancia ha desestimado sus pretensiones por lo que ha sido recurrida en suplicación por la actora, al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando en primer lugar la nulidad de la sentencia, alegando una modificación interesada por parte de la Mutua Patronal Fremap de la categoría profesional de la actora de 'directora cuidadora', que figuraba en el primer informe clínico, a la de 'directora' que consta en el informe previo a la calificación de la incapacidad permanente, motivo de recurso que no puede prosperar al figurar claramente en el hecho probado 1º de la sentencia que la profesión habitual de la recurrente es la de 'directora-cuidadora', por lo que esa modificación en orden a la categoría profesional de la actora no fue tenida en cuenta por la Magistrada para elaborar la sentencia, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.-Seguidamente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , varias modificaciones fácticas para dar más importancia a las funciones de cuidadora que desempeña, y que son para las únicas que presenta alguna limitación tras el accidente laboral sufrido, por estar impedida para realizar tareas que exijan una alta demanda de fuerza o requieran elevaciones del brazo superiores a 100º.

En primer lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'La actora fue nuevamente declarada en baja por incapacidad temporal (recaída) el 7-02-11 con efectos de 24-12-10 y dada de alta por mejoría el 13-6- 11. En este nuevo período de incapacidad temporal, se prescribió a la actora rehabilitación y tratamiento. La actora se negó a infiltrarse y a nuevos tratamientos médicos', revisión que no podemos aceptar, ya que además de lo irregular de este proceso que se inicia con efectos retroactivos, este hecho no acredita más que la actora -sin ser médico- decide el tratamiento a seguir, oponiéndose a la utilización de una terapia rehabilitadora que podría mejorar sus dolencias, por lo que no es el hecho más indicado para incluir en el relato fáctico en apoyo de las pretensiones de la recurrente, que independientemente de las fechas siguió un tratamiento rehabilitador con resultados satisfactorios, como declara la Magistrada de instancia.

También es innecesario añadir al hecho probado 3º que en 'el informe propuesta clínico laboral emitido por la Mutua Fremap para propuesta de baremo decía que la profesión y puesto de trabajo de la actora era de directora', pues como hemos dicho la profesión habitual tenida en cuenta para dictar la sentencia es la de directora-cuidadora.

Tampoco podemos acceder a la siguiente adición pretendida al hecho probado 5º para que se haga constar que 'las tareas de cuidadora que realiza la Sra. Covadonga implican coger a niños frecuentemente y manejar pesos de hasta 15 kg de forma significativa', motivo que no puede prosperar, pues además de no fundarse en un documento idóneo para justificar la revisión fáctica, es también un hecho innecesario, al ser notorio para esta Sala el peso de los niños de 0 a 3 años, y que los niños a partir del año saben andar.

Igualmente debemos denegar la última revisión solicitada que se refiere a la reducción de jornada de la actora, no sólo por contener expresiones predeterminantes del sentido del fallo, sino porque los socios de la empresa no tienen capacidad, ni cualificación para determinar la disminución de la capacidad laboral de la recurrente, además de poder ser una medida interesada por la propia actora en sus funciones de directora, o por la crisis económica que asola al país, que ha determinado que las reducciones de jornada afecten a una gran variedad de empresas.

Por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 137.3 e la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior, normativa aplicable para la calificación de incapacidad permanente, y que define la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma',conforme a esta definición la incapacidad permanente parcial se caracteriza porque la trabajadora puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional.

En relación con la petición de la prestación de incapacidad permanente parcial la Sala debe tener en cuenta que para evaluar las secuelas derivadas de un accidente de trabajo, la jurisprudencia utiliza dos criterios básicos: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues la prestación compensa la disminución de la capacidad laboral por causa de un accidente de trabajo que reduce la capacidad de ganancia del trabajador, por ello se califica como incapacitante la lesión que determina un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para ejecutar el trabajo habitual, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

En este caso no podemos apreciar la existencia de la reducción de la capacidad laboral en el porcentaje reseñado pues la actora, que únicamente se encuentra limitada para cargar pesos, actividad que no es necesaria sino de forma ocasional en el desempeño de sus labores de cuidadora, que no ocupan la mayoría de su jornada laboral ya que las compatibiliza con las funciones de dirección, pues los niños de 0 a un año, que son la mayoría de los que deben ser cargados no alcanzan grandes pesos, además de ser de todos conocido que en las escuelas de educación infantil se tratan de erradicar estos hábitos y potenciar la autonomía de los menores, lo que significa que propician que estos anden y no se acostumbren a estar en brazos, por lo que no padece una limitación significativa para desempeñar su profesión habitual, al poder desarrollar todas las actividades lúdicas, de enseñanza y de higiene de los menores que no exigen grandes esfuerzos físicos, incluso por su edad está facultada para desarrollar hábitos profesionales de disminuyan o eliminen las dificultades propias de la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Covadonga , contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2.013, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de prestación de incapacidad permanente parcial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 'FREMAP' y la 'ASOCIACIÓN MUTREDI' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a