Sentencia Social Nº 430/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00430/2014

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:430/2014

PonenteIlmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 430/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 430/2014 interpuesto por DOÑA Mariana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 59/2013 seguidos a instancia de la recurrente, contra la Mercantil COYOTAIR S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Grecianoque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 12 de Marzo de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.-Que estimando la excepción de prescripción y desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Doña Mariana contra Coyotair SA y FOGASA, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-La demandante, Doña Mariana , con domicilio en Burgos, a 9.3 km del aeropuerto, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 9.12.05 en virtud de inicial contrato de arrendamiento de servicios. Por comunicación de oficio de la Inspección de Trabajo, con fecha 2.2.10 se inició procedimiento de oficio en este Juzgado en el que se declaró la existencia de relación laboral entre las partes en el periodo 9.12.05 a 31.7.09 mediante sentencia de 14.6.10, que fue confirmada por STSJ de Castilla y León, Burgos, de 3.3.11 , desestimándose recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa mediante STS de 25.9.12 . SEGUNDO.-En el citado contrato de arrendamiento de servicios se establecía como contraprestación por los servicios contratados por todos los conceptos por cada jornada de guardia la suma de 175 € brutos. Como objeto del contrato se dispusieron las siguientes condiciones: 1.1.- En virtud del presente contrato, y de conformidad con las estipulaciones contenidas en el mismo, Doña Mariana se obliga a prestar a favor de COYOTAIR en su calidad de DUE, los servicios de asistencia sanitaria a enfermos, accidentados y heridos, previstos en el marco del Concurso Público a que se refiere el Expositivo anterior. Dichos servicios los llevará a término, bajo su única y exclusiva responsabilidad desde el punto de vista médico -sanitario y con estricto sometimiento y respeto a la totalidad de la normativa y usos aplicables a su condición de profesional médico-sanitario. En el marco de las obligaciones asumidas por COYOTAIR en virtud del Concurso adjudicado, tales servicios comportarán, de forma general, las siguientes actuaciones y resultados: Personarse en las instalaciones ubicadas en la base de Burgos los días de guardia que le correspondan de acuerdo con el calendario de trabajo que elaborará la Dirección Médica y que se comunicará con la suficiente antelación a las partes, el cual ha sido previamente sometido a la consideración de la Gerencia Regional de Salud (Sacyl), o bien de acuerdo con el calendario orientativo que las partes en cada momento hayan podido acordar, en especial consideración a las circunstancias existentes en todo momento y a la flexibilidad requerida en virtud de la propia naturaleza de la prestación de servicio, objeto del presente contrato. Durante los días de guardia, la presencia en la base de Burgos (el arrendador de los servicios) será requerido en módulos de tiempo de duración Orto a Ocaso. En el periodo de 24 horas correspondiente a su guardia, fuera del periodo de tiempo comprendido entre el orto a ocaso, deberá estar localizable para presentarse en la base de Burgos en menos de 40 minutos. Sin perjuicio de lo anterior y fuera de los días de guardia previstos en párrafo anterior o acordados en cada momento por las partes, se establecerán unos turnos de imaginaria en los cuales (el arrendador de los servicios) se compromete a estar localizable para poder personarse en la base de operaciones en donde se encuentra estacionado el helicóptero cuando COYOTAIR requiera sus servicios en sustitución de otro DUE. Atender a los enfermos y a los heridos, tanto en el lugar del accidente como durante el traslado en el helicóptero de la forma más adecuada según su criterio profesional y las circunstancias que imperen en cada una de las situaciones, en las cuales su intervención haya sido requerida. (...) COYOTAIR se compromete a garantizar el cumplimiento de cuantas obligaciones relativas al personal médico-sanitario deriven de la adjudicación del Concurso Público descrito en el Expositivo anterior, que permitan (al arrendador de servicios) llevar a cabo la prestación de sus servicios en los términos previstos en el presente contrato. En tal sentido Coyotair se compromete a: Poner a disposición del personal médico-sanitario el material e instrumentos referido en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares, así como el que se estime conveniente en cada momento de acuerdo con las instrucciones recibidas de la Gerencia Regional de Salud (Sacyl); y Designar a un Director Médico autorizado a representarle ante la Comunidad Autónoma de Castilla y León y facultado para recibir y transmitir las órdenes de la Gerencia Regional de Salud (Sacyl). El Director Médico actuará como coordinador, locutor, enlace y vínculo entre COYOTAIR y la Gerencia Regional de Salud. La persona designada a tales efectos es D. Gumersindo , (de aquí en adelante el Coordinador). (...) Asimismo y de forma particular se compromete a: Revisar al comienzo de las jornadas de guardia que le correspondan, el perfecto estado de operatividad del material médico-sanitario; Mantener durante tales jornadas una escucha constante de las emisoras en el lugar habilitado para ello, utilizándose para una óptima y rápida localización, los portátiles en las horas de comida, asegurándose siempre de una buena recepción; Mantener la uniformidad en todo momento durante las jornadas de guardia; - Revisar y mantener en perfecto estado y orden todo el material sanitario, requerido en cada momento; Cumplimentar y firmar los 'Partes de Asistencia o Intervenciones' de forma regular y con el máximo número de datos y los entregará al Coordinador según las indicaciones que en cada momento puedan dar tanto la Dirección Médica como la Gerencia Regional de Salud (Sacyl); Comunicar al Coordinador los datos de los heridos trasladados por helicóptero lo antes posible; Comunicar al Coordinador las incidencias o defectos de funcionamiento que pudieran surgir durante la prestación de los servicios sanitarios, lo antes posible; Mantener el material utilizado así como el habitáculo asistencial del helicóptero perfectamente limpio; Recuperar el material de inmovilización en las transferencias del herido al hospital; Guardar el debido secreto profesional sobre los servicios prestados, quedándole prohibido utilizarlo en beneficio propio o de terceras personas; Comunicar de inmediato al Coordinador su indisponibilidad en relación con el calendario programado, a efectos de que COYOTAIR pueda proceder rápidamente a su sustitución por otro médico. ( ... ) COYOTAIR contrata los servicios objeto del presente contrato (al arrendador de servicios) en consideración a su capacidad y experiencia en la prestación de los servicios de asistencia sanitaria, objeto de este contrato, motivo por el cual, queda terminantemente prohibido el que (el arrendador de servicios) ceda a cualquier tercero el presente contrato ni los derechos y obligaciones que de él se deriven y/ o subcontrate los servicios previstos en el mismo.( ... ) Ambas partes son independientes, con patrimonio propio e independiente, organización, dirección y control de sus respectivas actividades, asumiendo cada una de ellas sus propios riesgos empresariales, de modo que la suscripción del presente contrato constituye en una mera prestación de servicios de una a favor de la otra, de tal modo y manera que el mismo no constituye la creación de relación alguna laboral, de sociedad, agencia, ni comporta dependencia jurídica entre los firmantes. En tal sentido, la relación contractual entre las partes se somete a cuantas disposiciones civiles, mercantiles, fiscales y sanitarias sean aplicables durante la vigencia de este contrato.' TERCERO.- En 2009 percibió por la prestación de sus servicios 48652 € brutos, en 2010 47569 € brutos, en 2011 53755.63 € brutos y en 2012, hasta octubre inclusive, 39627.09 €.En 2011 la empresa le abonó 208 € por gastos de taxi, entre marzo y mayo 324.04 €/mes por dietas y kilometraje y en agosto 250.53 € por igual concepto. En el mismo mes abonó el coste de dos noches de pernoctación de la actora en un hotel. CUARTO.-En 2009 la actora trabajó 15 días en cada uno de los meses de febrero a diciembre y 20 en enero. En 2010 lo hizo 15 días/mes de enero a octubre y 1 día en noviembre, permaneciendo en IT el resto del año. En 2011, 15 días/mes de enero a julio y diciembre, 16 en agosto y septiembre, 14 en octubre y 17 en noviembre. QUINTO.-En los indicados días transcurrieron en 2009, de orto a ocaso, 189.43 horas en enero, 157.40 en febrero, 199.14 en abril, 217.58 en mayo, 223.23 en julio, 207.93 en agosto (no consta que la actora trabajase en día 3), 190.11 en septiembre, 168.09 en octubre, 149.32 en noviembre y 136.57 horas en diciembre.En 2010, tales horas fueron de 141.06 en enero, 157.14 en febrero, 180 en abril, 180 en mayo, 180 en julio, 180 en agosto, 179.51 en septiembre, 166.33 en octubre, 10.20 en noviembre y 0 en diciembre.En 2011 fueron de 142.47 horas en enero, 158.15 en febrero, 142.18 en marzo, 180 en abril, mayo y julio, 192 en agosto y septiembre, 152.53 en octubre, 166.20 en noviembre y 137.10 en diciembre. SEXTO.-Con fecha 8.6.11 se celebro acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 31.5.11 en reclamación de horas extras, paga extra, dietas y kilometraje, que concluyó sin efecto. Con fecha 10.1.12 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeletas de 27.12.11 en reclamación de dietas y kilometraje 09 a 11, horas extras de 09 y 10 y pagas extras de 09 a 11, que concluyo sin avenencia. SÉPTIMO.-Con fecha 11.1.13 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la Mercantil Coyotair S.A.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada de la actora a través de una serie de motivos de Suplicación.

Al amparo del artículo 193.b de la LRJS , solicita la corrección del hecho probado primero, indicando que la fecha inicial de prestación de servicios no sería la de 9 de diciembre de 2005, sino la de 1 de mayo de 2005.

A continuación solicita dentro del hecho segundo que se indique que 'además de lo expuesto a la categoría profesional y funciones propias de Diplomado Universitario en enfermería, se le añadió desde 2006, hasta la finalización contractual las funciones de la coordinación de enfermería de la base, siendo las funciones añadidas de inventario y control de stock de material sanitario. Inventario y control de fármacos, inventario y control de stock y recetas de estupefacientes. Y otras que se detallan a continuación'. Indicando que la realización de estas funciones era independiente de las guardias no existiendo los periodos de descanso, vacaciones o licencias, lo que en la práctica suponía prácticamente trabajar la totalidad del mes. Por esta retribución percibía la cantidad de 450,00 euros independientes de denominado precio por guardia.

A continuación solicita la modificación del ordinal cuarto, en el sentido que indique que 'en 2009, la actora prestó guardia presencial en la base de Burgos 15 días en cada uno de los meses de febrero a diciembre y 20 de enero. En 2010 lo hizo 15 días al mes de enero a octubre y un día en noviembre, permaneciendo en IT el resto del año 2011, 15 días al mes de enero a julio y diciembre, 16 en agosto y septiembre, 14 en octubre y 17 noviembre. Actividad independiente de las de coordinación de enfermería que se efectuaba todos los días del mes.

Conviene recordar que en cuanto a la antigüedad de la trabajadora, la misma aparece ya constatada en la sentencia dictada por el propio Juzgado de lo Social, de fecha de 14 de junio de 2010, que fue ratificada por esta Sala en sentencia de 3 de noviembre de 2011 . Por lo tanto, si dicha antigüedad figuraba en un proceso anterior, finalizado con sentencia firme, no existe motivo alguno para variar dicha antigüedad en este procedimiento.

Es bien conocida la doctrina de esta Sala en relación con la revisión de hechos probados, y así, este órgano colegiado ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de rollo de Suplicación 299/2014, de 14 de mayo de 2014 , y de este modo, y tal como reiteradamente ha sido establecido por esta Sala, para que pueda haber lugar a la revisión del relato de hechos probados es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a). Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

b). Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

c). Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende una equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Señalando la ley que el error debe de ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

d). Que estos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente. Sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, que tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

e). Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadoras de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia sí pudiera resultarlo en otras superiores.

La revisión solicitada debe de ser desestimada pues de la prueba documental citada por la recurrente no se desprende la redacción que se pretende. En definitiva carece de literosufuciencia probatoria y lo que la parte recurrente pretende es que por esta Sala se efectúe una valoración general de la prueba practicada lo que no es posible teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del recurso de Suplicación. En definitiva, de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declararon los hechos probados que se pretenden modificar. Así Sentencia de esta misma Sala de 22-10-1992, del TSJ de Murcia de 24-11-1988 y del País Vasco de 14-11-2000.

Es de hacer ver que el Juez a quo ha establecido sus hechos probados a partir del examen conjunto de la prueba. Valorando las sentencias dictadas por ese mismo Juzgado y esta Sala, ya firmes, y el contrato de arrendamiento de servicios, las facturas y los partes de trabajo. Y en cuanto al hecho probado quinto, la lectura de los folios 79 a 85 de los autos.

Es evidente que la facultad para el análisis y la valoración de la prueba corresponden al Juez a quo, teniendo este recurso la naturaleza de extraordinario, de manera que por parte de este órgano colegiado solo puede suplir la valoración del órgano judicial, cuando aprecie error evidente en la apreciación de las pruebas. Basándose para ello, dicha posibilidad de revisión, en documentos literosuficientes y pericias. Sin que pueda alterarse o modificarse la valoración conjunta de la prueba realizada por el Juez a quo, sin más, objetiva y desinteresada, por la subjetiva y parcial del recurrente. O conceder mayor veracidad a aquellas pruebas que convienen a la parte recurrente que otras incorporadas en la causa. Dado que no existe mayor exigencia de valoración en un tipo de pruebas con respecto de otras.

Habiendo entendido el Juez a quo que no constaba la realización de horas de trabajo efectivas por encima de las 1.800 horas. Después de analizar los convenios colectivos de aplicación, tiempo de presencia, tiempo de trabajo y otros. Sin que se evidencie error patente, claro y directo de la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo.

No olvidándose, además, que los correos electrónicos no tienen virtualidad literosuficiente a los efectos de dar lugar a la modificación de los hechos probados.

De tal manera que el relato fáctico ha de permanecer inalterado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de Suplicación, y ya al amparo procesal del artículo 193 c de la LRJS , entiende que la sentencia de Instancia ha infringido la normativa aplicable al caso.

Entiende, en primer lugar, que la prescripción apreciada es indebida. Viene a considerar que el procedimiento seguido y que finalizó con sentencia firme, es un proceso de oficio, de tal manera que cualquier acción solo podrá ejercitarse en el término de un año desde la firmeza de la sentencia en cuestión, que solo tiene lugar en fecha de 25 de septiembre de 2012. De tal manera que solo podría reclamar la actora a partir del día siguiente 26 de septiembre de 2012, y el plazo de prescripción solo podría tener lugar en fecha de 26 de septiembre de 2013.

En cuanto a las reclamaciones por horas extraordinarias correspondientes de enero a junio de 2009, paga extra de verano 2009, y dietas y kilómetros anteriores a agosto de 2009, hemos de entender que las mismas están prescritas.

Tal como se deriva de STSJ de Asturias de 11 de enero de 2013 , en un supuesto de levantamiento de acta de infracción de Inspección de Trabajo, y posteriormente dio lugar a un procedimiento de oficio, ante la jurisdicción social, rematado por sentencia, venía a indicar que una vez que fue constatado por la trabajadora que había realizado horas extraordinarias que no le habían sido abonadas, lo mismo que la paga extra de verano y dietas y kilómetros, ya desde finales del 2009, es a partir de dicha fecha, y no después, cuando se entendía que la misma había sido perjudicada en sus derechos. Indicando que el artículo 1973 del CC , establece que la 'prescripción de las acciones se interrumpe por el ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial al acreedor, o por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'.

Pues bien, debemos empezar diciendo que la prescripción se configura como una institución liberatoria de carácter excepcional que supone la pérdida del derecho por su no ejercicio en el plazo previsto legalmente, plazo que conforme el artículo 1969 del CC , ha de computarse desde que la acción pudo ejercitarse, doctrina de la actio nata, siendo jurisprudencia consolidada que los efectos interruptivos de la prescripción únicamente se dan cuando existe una perfecta identidad entre la acción supuestamente prescrita y la acción ejercitada.El expuesto es el criterio seguido por el TS del que podemos citar la Sentencia de 9 de octubre de 2000 , que en su fundamento de derecho tercero mantiene que 'en cuanto al fondo, dicho recurso es fundado, en lo que a la excepción de prescripción hace. La sentencia dictada por esa Sala, claramente establece que el artículo 59 del ET , ha de entenderse en el sentido que para que opere la interrupción de la prescripción prevista ambas acciones han de coincidir en el objeto y causa de pedir, pues no basta con que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto, de donde se deriva que el plazo prescriptivo del artículo 59 del ET , ha de empezar a contarse, a tenor de lo establecido en el punto 59.2 del citado precepto, desde el día en que la acción de reclamación de cantidad, por dietas, gastos de horas extraordinarias, gastos de desplazamiento, paga extra del verano, pudo ejercitarse, esto es, desde 2009.

En concreto y en lo que afecta al procedimiento de oficio, la STS de 15 de noviembre de 2006 advierte que 'quien la ejercita es la Autoridad Laboral, que no es parte en el contrato de trabajo, sino un tercero respecto del mismo, por lo que no cabe aplicar el plazo de prescripción que está prevista para la relación laboral y para las partes que la configuran'. De tal manera que la acción ejercitada en el procedimiento de oficio no se refiere a ninguna de las cuestiones, sino que tiene el designio de servir de presupuesto necesario para la aplicación de normas sancionadoras o de Seguridad Social, en cuyas esferas podrá ser posible alegar y oponer la prescripción cuando, como consecuencia de la sentencia estimatoria de la demanda de oficio, pueda proseguir su curso el expediente administrativo sancionador que había quedado interrumpido con la admisión a trámite de la demanda'.

Si la acción que se ejercita ( artículo 59.2 del ET ), lo es para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de otra obligación de tracto único, que no puedan tener lugar de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudo ejercitarse, interpretándose esto último en el sentido que prescribirán en el plazo de un año desde el día en que los salarios o retribución debieron ser percibidos o ser recibieron en inferior cuantía.Esto es, el dies a quo, respecto del abono de salarios o de retribuciones semejantes, empieza a computarse desde el día 1 del mes siguiente a que se devengue el salario en su caso, por lo que debe desestimarse las acciones que reclamen el pago de las cantidades, como sucede en el caso presente de la actora, cuando ya ha transcurrido más de un año desde que dejaron de percibir las cantidades que reclama, y la fecha donde interpuso la papeleta de conciliación.

No existe identidad entre la demanda de oficio, seguida a instancias de la Autoridad Laboral, y la ejercitada en este procedimiento por la actora. Siendo esta última una reclamación de cantidad que dirige la actora que había resultado afectada por la situación que dio origen al proceso de oficio. No apreciándose la necesaria identidad entre una y otra acción, habida cuenta que los sujetos de ambos procesos son distintos, y que tampoco concurre la necesaria identidad entre el objeto de la litis que en uno y otro proceso se ha debatido, pues aquel primitivo litigio -el de oficio- versaba sobre la existencia de una infracción de las normas laborales, y la tramitación de un proceso administrativo de este tipo, no afecta a la obligación del trabajador de reaccionar en evitación de la prescripción de los salarios que considere tenga derecho a percibir porque ésta no comienza a computarse a partir de la sentencia que confirma la infracción -dictada en el proceso de oficio- sino desde la fecha en que no se hizo efectivo el pago de la retribución correspondiente, en el momento legalmente oportuno.

En el mismo sentido STSJ de Aragón 10 de junio de 2011 .

Por lo que reclamándose cantidades del año 2009, y presentando papeleta de conciliación en fecha de 31 de mayo de 2011, es más que obvio que la reclamación efectuada estaría prescrita, por aplicación del contenido del artículo 59.2 del ET .

El motivo de Suplicación ha de ser desestimado.

TERCERO.-A continuación alega, como motivo de Suplicación, la infracción del artículo 37 del Convenio Colectivo de aplicación. Respecto de las horas extraordinarias.

Entiende la actora que el número de horas de jornada laboral que establece el artículo 37 del Convenio Colectivo se fija en 37 horas. Contemplando una jornada máxima de 2.250 horas. Distinguiendo entre trabajo efectivo y trabajo a disposición.

Entiende que la actora, además de la asistencia sanitaria en urgencias, realiza otra serie de trabajos. Considera que todo el trabajo realizado por la actora es en efectivo, y no a disposición, debe reputarse como hora extraordinaria todo exceso de la jornada legal.

En el ordinal quinto se especifica por el Juzgador las distintas horas de prestación de servicios realizada por la actora. En el año 2009, en el año 2010 y en el año 2011.

El artículo 37 del Convenio Colectivo aplicable, para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros, y su mantenimiento y reparación distingue entre tiempo de trabajo efectivo, de presencia y de disposición, contemplando, como ha reconocido la recurrente, una jornada máxima de 2.250 horas anuales, incluidas todas las modalidades de tiempo de trabajo mencionadas, siendo en cualquier caso, el tiempo de trabajo efectivo de 1.800 horas.

De los partes obrantes en la causa, no constan para el Juez a quo, como se determina en el fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, la realización de horas de trabajo efectivo por encima de 1.800 horas, ni tampoco una jornada de trabajo, incluyendo todas las modalidades de tiempo de trabajo superior a 2.250 horas.

En este sentido, hemos de acudir a la doctrina reiterada de esta Sala, por otras, la sentencia de 8 de mayo de 2014, recurso 283/2014 , donde señala que en materia de horas extraordinarias, es preciso establecer el siguiente criterio. Así habida cuenta que pese a la alegación de la demandante y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de Derecho, ninguna prueba se ha aportado en ese sentido de acreditar por la demandante la realización de las horas extraordinarias reclamadas y esa prueba corresponde a la demandante, como tiene establecido la Sala IV del TS, entre otras, en sentencias de 23 de junio de 1988 (recurso 1988/ 5464 ), 8 de febrero de 1989 (recurso 1989/ 702 ), 22 de diciembre de 1992 (recurso 1992/10353 ) y 11 de junio de 1993 (recurso 1993/ 4665 ), corresponde a la demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, que se traduce cuando se trata de horas extraordinarias, en la acreditación de una estricta y detallada prueba de la realización,del número de ellas, pero también que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (así en sentencias de 10 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de mayo de 1995 ), circunstancia esta que tampoco se ha probado .

En este sentido, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinariasque dice haber realizado, especialmente cuando, como es el caso, no cabría la inversión de la carga de la prueba aceptada por algunos Tribunales Superiores, al no acreditarse tampoco que la prolongación de jornada sea un hecho habitual, por todo lo cual procede la íntegra desestimación del recurso formulado.

Este mismo criterio, y por igual razón, ha de aplicarse en este motivo de recurso, lo que conlleva su desestimación.

CUARTO.-A continuación la actora presenta otros motivos de recurso, referidos a las pagas extraordinarias.

Es bien conocida la doctrina según la cual, cuando un contrato de naturaleza inicialmente mercantil, pasa a ser transformado, por razón de un procedimiento de oficio, en un contrato laboral, se ha de mantener la retribución percibida por la trabajadora en todos los conceptos. Pero es que, en este caso, además, la trabajadora está percibiendo como consecuencia de esa transformación del contrato inicial en otro laboral, retribuciones muy superiores a las previstas en el Convenio Colectivo de aplicación. Por lo que no es posible, por razón de la técnica del espigueo, aplicar el convenio colectivo en lo que le resulte favorable, pero no, en lo que no le resulte. Pues de ser así, y aplicar el convenio colectivo con la inclusión de las pagas extraordinarias, debería acompasarse el resto de retribuciones de la actora a las fijadas en el convenio colectivo. Debiendo añadirse que en el contrato inicial se fijó ya una retribución pactada 'por todos los conceptos', por lo que ahora, no puede pretender que además de cobrar una cantidad superior, en virtud de dicho contrato de arrendamiento inicial, transformado en laboral, 'por todos los conceptos', reclame, separadamente, la correspondiente prorrata de horas extraordinarias, que ya estarían incluidas en 'todos los conceptos retributivos' del inicial contrato.

Por lo que este motivo ha de ser desestimado.

A continuación, reclama por razón de gastos de locomoción y manutención, nominados como dietas y kilometrajes. Añadiendo, como colofón final, que el empresario no puede verse beneficiado por el abuso de derecho.

Conviene recordar, en primer lugar, que conforme se describe en el ordinal segundo de los hechos probados, la entidad demandada no asumía la obligación de pago de dietas y kilometrajes. Ni lo contempla el convenio colectivo de aplicación, por lo que su reclamación carecería de razón de ser en Derecho, pues no tendría apoyo normativo alguno para ello.

Pero es más, del ordinal segundo se constata la existencia de abonos en el año 2011, de 208 por gastos de taxi, de 324,04 euros al mes por dietas y kilometraje y en agosto de 250,23 euros por igual concepto. En el citado mes, abonó la pernoctación de la actora en dos noches de hotel.

Por lo que tampoco existiría razón alguna para su reclamación.

Sin que conste la existencia de abuso de derecho o de fraude de ley. Si efectivamente existió dicho fraude de ley en la contratación inicial de la actora, ya fue corregido gracias a la Autoridad Laboral, y a las resoluciones judiciales. Obviamente, el hecho que exista una constatación del carácter laboral de la relación que une a las partes, determina que la trabajadora tendría derecho a lo que le corresponde legalmente. Pero no, a aquellos conceptos retributivos a los que no tiene derecho. Sin que esto suponga, necesariamente, ni abuso de derecho ni fraude de ley en el comportamiento empresarial.

En definitiva, el último de los motivos de Suplicación ha de ser desestimado, no dando lugar a imposición de costas, al gozar la trabajadora del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235 de la LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Mariana , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número 3, de fecha de 12 de marzo de 2014 , en autos de procedimiento ordinario número 59/2013, seguidos en dicho órgano judicial, en virtud de demanda promovida por la misma contra COYOTAIR SA, en reclamación de cantidad, habiendo tenido intervención el Fondo de Garantía Salarial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000430/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.