Sentencia Social Nº 430/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 865/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00430/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105880

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000865 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000765 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Sabina

ABOGADO/A:

PROCURADOR:PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS TGSS

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 865/2015

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Sabina

Procurador: PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Letrado: AURORA AMORES FERNANDEZ

Recurrido/s: INSS TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. TRES de CIUDAD REAL DEMANDA: 765/13

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

PRESIDENTE:D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a seis de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº430/16

En el Recurso de Suplicación número 865/15, interpuesto por la representación legal de Dª Sabina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Ciudad Real, de fecha 12-03-2015 , en los autos número 765/13, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO : Que desestimando la demanda formulada por Doña Sabina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (INSS y TGSS) en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, confirmando en consecuencia la Resolución dictada por el INSS.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- Sabina , nacida el NUM000 -81, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría.

SEGUNDO.- El 17-4-13 el Médico Inspector, en su informe de valoración, diagnosticó a Doña Sabina : " neurofibromatosis Von Reklienhausen, tumoraciones en cuello (IQ de una en cuello de en noviembre de 2.012), múltiples en base de cráneo, salida pares craneales, salida raíces nerviosas raquídeas, cúpulas pleurales, N. vago, N. óptico derecho, esplenio cuerpo calloso, etc. ". Se calificó la evolución de crónica y progresiva. En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales consignó: " actualmente presenta amaurosis en OD con AV en OI de 1 (tumor nervio óptico derecho), algias en raquis sin apreciarse en exploración actual menoscabo funcional significativo a nivel neurológico/ locomotor; leve ronquera ".

Concluyó: " paciente afecta de neurofibromatosis hereditaria tipo I diagnosticada a los 12 años, actualmente limitaciones para trabajos de grandes esfuerzos físicos de visión binocular. No se descartan nuevas IQ en relación a crecimiento o menoscabo funcional de acuerdo a la evolución de los neurofibromas y que en virtud de la magnitud de los déficits a que dé lugar precise nueva evaluación en esta unidad ".

TERCERO.- Con base en el informe médico de síntesis, el EVI emitió dictamen propuesta el 18-4-13, recogiendo el mismo cuadro clínico residual y las mismas limitaciones orgánicas y funcionales que el punto anterior.

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS resolvió denegar con fecha 24-4-13 la prestación de Incapacidad Permanente " por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente ".

QUINTO.- Contra la Resolución anterior Doña Sabina formuló Reclamación Previa a la vía jurisdiccional, la cual fue desestimada en virtud de Resolución de 11-6-13, " en base al hecho de que el EVI ha considerado que la documentación médica aportada y a pesar del respeto debido a la misma no es suficiente para desvirtuar la calificación que en su día dio a sus dolencias según quedó reflejado en la resolución que ahora se impugna ".

SEXTO.- La cuantía mensual de la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente asciende a 558,57 €.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por la parte actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 3 de Ciudad Real por la que se desestimó la demanda formulada por la actora frente al INSS y la TGSS en solicitud de declaración de aquélla en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

La sentencia recurrida reproduce en su Hecho Probado Segundo el contenido del informe emitido por el Médico Inspector del INSS ('informe de valoración médica'). En su Fundamento de Derecho Tercero la sentencia hace además referencia a otros informes médicos, como el emitido por el Perito propuesto por la parte actora, el informe de seguimiento expedido por el Servicio de Neurología del Área del SESCAM de Puertollano de 10 enero 2013 (folios 14 y 15), y el informe de Neurocirugía del Servicio Andaluz de Salud de 21 marzo 2013 (folio 25).

Finalmente la sentencia considera que los menoscabos de la actora no son impeditivos para toda profesión u oficio, ni tampoco para su profesión habitual de Auxiliar de geriatría.

SEGUNDO.- En el recurso de suplicación se solicita en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se adicione un nuevo Hecho Probado en que se haga constar que ' la actora padece múltiples neurofibromas en la base del cráneo, en la salida misma de los pares craneales y en toda la columna vertebral en los agujeros de conjunción en la salida de las raíces nerviosas de forma bilateral y predominantemente en la zona cervical que en cualquier momento podrían invadir la cavidad craneal o el conducto medular causando alteraciones neurológicas severas'.

Tal solicitud se funda en los documentos obrantes a folios 25 y 49 de las actuaciones, consistentes en informe emitido por el Servicio de Neurocirugía del hospital Virgen Macarena de Sevilla de 21 marzo 2013.

Es cierto que dicho documento figura incorporado a las actuaciones. También es verdad que en el mencionado informe se indica que ' la paciente tiene una disfunción neuromuscular generalizada de tipo crónica y progresiva' añadiéndose que ' debe evitar esfuerzos físicos'.

Este informe médico de 21 marzo 2013 es acogido expresamente en la sentencia recurrida, por lo que debe considerarse incorporado a la misma. En relación con el mismo, en el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia señala que ' se prescribe a la paciente evitar esfuerzos físicos'. Asimismo se indica que se ha aportado a las actuaciones profesiograma de gerocultor (parece referirse a lo que obra a folios 105 a 109), siendo así que dentro del mismo, junto a tareas que exigen fuerza física (como levantar residentes de la cama, realizar su higiene personal, vestirlos, acostarlos y hacer camas), concurren otras tareas más livianas o sedentarias (como llevar a los residentes a zonas comunes, darles de comer, recepcionar la comida, repartir y organizar en los armarios su ropa, participar en terapias, etc).

En consecuencia, el documento (informe médico) a que se hace referencia por la parte actora como fundamento para adicionar el Hecho Probado que se interesa, ha sido ya tenido en cuenta por la sentencia de instancia, incorporándolo a la misma y considerando que la demandante tiene médicamente contraindicada la realización de esfuerzos físicos. Por tanto, no ha lugar a acoger el motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se dirige a denunciar la indebida aplicación de los artículos 137 , 115 y 117 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que los menoscabos que padece la actora deben dar lugar, conforme a los mencionados preceptos legales, a su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, y ello por cuanto que todas las tareas que integran la profesión habitual de la actora son de alta exigencia física y psicológica.

Los menoscabos de la demandante, teniendo en cuenta los informes médicos acogidos por la sentencia de instancia, consisten en neurofibromatosis von Reklienhausen, tumoraciones en cuello (habiendo sido intervenida quirúrgicamente en relación con una de ellas en noviembre de 2012), múltiples tumoraciones en base del cráneo, salida pares craneales, salida raíces nerviosas raquídeas, cúpulas pleurales, nervio vago, nervio óptico derecho, esplenio cuerpo calloso, etc.

De resultas de ello presenta amaurosis (esto es, pérdida total de visión) en ojo derecho por tumor en nervio óptico de dicho ojo, conservando agudeza visual plena en ojo izquierdo, así como algias en raquis sin apreciarse menoscabo funcional significativo a nivel neurológico y locomotor.

Se considera por ello que la actora se encuentra limitada para trabajos de grandes esfuerzos físicos y de visión binocular. Finalmente se indica en el informe de valoración médica acogido por la sentencia de instancia (folio 75) que no se descartan nuevas intervenciones quirúrgicas en relación al crecimiento o menoscabo funcional de acuerdo a la evolución de los neurofibromas y que en virtud de la magnitud de los déficit a que dé lugar precise nueva evaluación en esta Unidad.

En definitiva, los menoscabos actuales de la demandante suponen una pérdida total de visión en ojo derecho (lo que la incapacita para trabajos en que se necesite la visión binocular -actividades de precisión visual y estereoscópica-) y constituyen asimismo un impedimento para la realización de trabajos que exijan esfuerzos físicos debido a la disfunción neuromuscular generalizada de tipo crónico y progresivo que presenta.

La normativa convencional aplicable (Resolución de 9 de julio de 1997, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y posterior publicación del texto del Convenio Colectivo Nacional de Residencias Privadas de la Tercera Edad; BOE de 30 de julio de 1997) define al 'Gerocultor/a' como ' el personal que, bajo la dependencia del director del centro o persona que determine, tiene como función la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria que no pueda realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno. Entre otros se indica:

a) Higiene personal del usuario.

b) Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones.

c) Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por sí mismos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios.

d) Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados.

e) Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios.

Limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.

Acompaña al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general.

Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social.

En todas las relaciones o actividades con el residente, procura complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos.

Actúa en coordinación y bajo la responsabilidad de los profesionales de los cuales dependan directamente.

Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran los residentes, así como asuntos referentes a su intimidad.

En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas, que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica, y que tengan relación con lo señalado anteriormente'.

Pues bien, a la vista de dicha descripción funcional de los cometidos laborales de un Gerocultor, ha de considerarse que la generalidad de tales funciones, o cuando menos las más preponderantes, exigen la realización de esfuerzos físicos, y por otro lado las tareas que no comportan un requerimiento físico difícilmente pueden aislarse, en cuanto a su realización, de aquellas otras que sí comportan esos esfuerzos físicos o corporales.

En consecuencia, teniendo en cuenta la situación patológica de la demandante, quien tiene médicamente contraindicada la realización de esfuerzos físicos, la conclusión ha de ser que dicha actora se encuentra impedida para la realización de su profesión habitual, siendo por tanto incardinable su situación en la invalidez permanente, concretamente en el grado de incapacidad permanente total, previsto en el artículo 137-4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción vigente y aplicable en la fecha del hecho causante.

Por consiguiente, debe estimarse en estos términos el recurso de suplicación, considerándose que la actora se encuentra impedida para el desempeño de su profesión habitual de Auxiliar de geriatría, con los efectos inherentes establecidos para tal situación de incapacidad permanente total.

No ha lugar, en cambio, a acoger la pretensión principal, de declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, toda vez que la actora conserva capacidad residual para el desempeño de funciones de carácter sedentario o cuasisedentario que no exijan compromisos físicos o corporales de relevancia.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de suplicación, no procede imposición de costas, de conformidad con el artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por Dña. Sabina frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3-bis de Ciudad Real, de fecha 12 de marzo de 2015 , en autos nº 765/2013 de dicho juzgado; y en su consecuencia declaramos a la actora en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de Auxiliar de geriatría. Condenamos a las entidades demandadas (Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social) a estar y pasar por tal pronunciamiento, con los efectos inherentes, debiendo abonar a la actora la correspondiente prestación, consistente en el 55% de su base reguladora mensual de 558,57 euros, con las mejoras, complementos o revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedan, y con efectos de 18 de abril de 2013. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0865 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.