Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido: Nº 519/18
SENTENCIA: 00430/2018
En Albacete, a 26 de noviembre de 2018
Vistos por mí, D Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento de Despido, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 519/18, a instancia de Dª. Rebeca , asistido del Letrado D. Manuel Moratalla Isasi contra la entidad Hermandad Farmacéutica Del Mediterráneo S.C.L., asistido por la letrada Dª. Elena Martínez Torregrosa, siendo parte el FOGASA que no ha comparecido, cuyos autos versan sobre despido, atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 24 de julio de 2018 se presentó, patas posteriormente tener entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
La demanda fue objeto de rectificación mediante escrito de fecha 15/10/2018 respecto al dato de antigüedad de la trabajadora, del que se dio cuenta a la empresa demandada con carácter previo a la vista
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se procedió a la celebración del juicio el día 31 de octubre de 2018, compareciendo las partes, exponiendo, por su orden, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas y evacuadas sus conclusiones por los Letrados de las partes comparecientes, con el resultado que consta el soporte de grabación de la vista, quedaron los autos conclusos y vistos para dictar Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, Dª. Rebeca , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la entidad Hermandad Farmacéutica Del Mediterránea S.C.L dedicada a la distribución de especialidades y artículos de parafarmacia a oficinas de farmacia, siendo su categoría profesional la de Dependiente incluida en el grupo profesional V mediante contrato indefinido a tiempo completo. Que la actora inicio su relación laboral con la mercantil RECOMED en fecha 4 de mayo de 1999, si bien la citada empresa constituía un filial de la entidad HEFAME (doc. 4 , 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada),. Que en fecha 14 de febrero de 2000 la actora firma su primer contrato con la entidad ahora demanda, integrada igualmente en el grupo HEFAME, habiendo dado de baja de RECOMED en el día anterior (se da por reproducido el contenido de la vida laboral de la actora).
El salario medio de la actora en los doce meses anteriores a la fecha del despido se corresponde a la suma el de 2.004,72 euros mensuales incluidas pagas extraordinarias. (se dan por reproducidas el contenido de las nóminas de los últimos doce meses aportadas en el ramo de prueba de la parte demandada).
Que la trabajadora prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en la localidad de Albacete, en el Polígono Industrial Campollano, calle A, núm. 57.
Que la trabajadora no ostenta, ni ha ostentado, cargo representativo o sindical alguno hasta la fecha.
SEGUNDO.-En fecha 27 de junio de 2.018 la empresa demandada entrega a la actora carta de despido por causas objetivas basa da en el artículo 52 a), con fecha de efecto del día 12 de julio de 2018, reconociendo el derecho de la actora a percibir como indemnización por despido la suma de 24.055,20 Euros, que le ha sido efectivamente abonada. Se da por reproducida el contenido íntegro de la citada carta que obra como doc. 1 de los acompañados a la demanda, si bien en todo caso destacaremos lo siguientes pasajes:
....
En la actualidad, como usted conoce, viene prestando sus servicios para la Compañía como Dependienta de almacén, realizando, entre otras, las siguientes funciones:
-Dar entrada a la mercancía recibida por la Empresa.
- Clasificar la mercancía.
- Repasar y colocar mercancía.
- Despachar pedidos.
- Mantener el stockaje de las ubicaciones.
- Alimentación del sistema automático de preparación de pedidos.
- Revisión de las fechas de caducidad.
- Clasificación de albaranes.
- Descargar mercancía de los camiones.
- Controlar el estado de los rechazos.
- Realizar el inventariado de productos.
- Controlar los productos caducados.
- Etiquetar los productos o ubicaciones.
- Registrar datos en el sistema y verificar el stock.
...
De hecho, recientemente se ha encontrado usted en un proceso de Incapacidad Temporal que se ha desarrollado desde el pasado día 02.02.2018 al 14.05.2018, proceso que ha venido precedido por otro proceso durante el año 2018 que se desarrolló del 09.01.2018 al 29.01.2018.
Una vez reincorporada a la empresa, y teniendo en consideración el deber empresarial de salvaguardar el derecho a la seguridad y salud en el trabajo de todos los empleados, fue valorada por los facultativos especialistas en medicina del trabajo de Cualtis en fecha 6 de junio de 2018, mediante la realización de un examen de salud especialmente sensible, efectuado dentro del marco del artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de tipo RM tras Ausencia Prolongada, correspondiente a su puesto de trabajo como Dependienta de Almacén.
Pues bien, una vez evaluada por los médicos especialistas en fecha 6 de junio de 2018, en fecha 25 de junio de 2018, Cualtis ha comunicado al Servicio de Prevención Propio de esta Empresa que, tras la aplicación de los protocolos pertinentes así como los resultados obtenidos en las exploraciones médicas complementarias, usted no es apta para desarrollar correctamente las funciones propias del puesto de trabajo de Dependienta de almacén. Como consecuencia de ello, presenta usted una ineptitud sobrevenida para el desempeño de su trabajo, pues se da en usted una carencia de facultades que ha sido conocida por la Empresa con posterioridad al inicio de su relación laboral.
....
Igualmente, el Servicio de Prevención de Grupo Hefame ha concluido su calificación corno NO APTA para el desempeño de su trabaja habitual, teniendo en cuenta la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo y la descripción de funciones y tareas asociadas al mismo, tras aplicar los protocolos correspondientes.
...
Por este motivo, y una vez la Empresa ha tenido conocimiento de los resultados indicados acerca de su estado de salud incompatible con la realización de su puesto de trabajo, la Empresa ha analizado la situación del centro de trabajo de Albacete, donde usted presta servicios, a fin de comprobar si sería posible reubicarla en otro puesto idóneo para usted.
Pues bien, una vez evaluadas las posibilidades existentes en el centro de trabajo de Albacete, siempre coordinado a través del Servicio de Prevención, podemos concluir lo siguiente:
> Desde un punto de vista preventivo no resulta posible adaptar el puesto de trabajo de Dependiente de almacén a las limitaciones que usted presenta, ya que la práctica totalidad de las tareas asociadas a dicho puesto requieren el manejo de cargas, siendo imposible introducir medida alguna para evitar esa circunstancia por las necesidades del puesto.
> Tampoco existen vacantes compatibles con sus limitaciones físicas que se le puedan ofertar en el centro de trabajo de Albacete.
Así, teniendo en cuenta su imposibilidad de seguir prestando servicios en ningún puesto del almacén (dado que todos requieren el manejo de cargas), se ha valorado si usted podía desempeñar algún puesto en otras áreas de la Empresa, concluyéndose de manera negativa al no existir a día de hoy ningún puesto que usted pueda desarrollar.
Lo anterior, por cuanto en el área de Administración no existen vacantes disponibles y no existe Departamento de Atención al Cliente en el centro de trabajo de Albacete, estando esta tarea centralizada en otros centros.
...
TERCERO.-Que la actora estuvo en situación de incapacidad temporal durante el año 2018 con dos procesos, de 21 y 102 días de duración, iniciados en enero y febrero respectivamente, derivado el primero de sinusitis aguda y el segundo por dolor articulación del codo.
CUARTO.-Que en fecha 01/02/2018 fue sometida a reconocimiento de vigilancia de salud de tipo periódico por parte de la entidad Cualitis, entidad que tiene encomendada la vigilancia de salud de los trabajadores de la empresa demandada, encontrándose en ese momento de prestando servicio, (doc. 17 del ramo de prueba de la parte actora). En el citado documento se recoge como antecedente de la paciente la existencia de hernias discal cervical C4-C5 y C5-C6 así como miopía magna con desprendimiento de vítreo. En la exploración practicad se indica a nivel de columna que la movilidad articular esta conservada, no es dolorosa, sin datos de afectación de nervios periféricos. No se aprecian zonas dolosas a la palpación. Que en virtud de tal reconocimiento se declara a la actora apta con restricciones laborales para realizar tareas de conducción de vehículos a motor.
En informe relativo a control de vigilancia de la salud de fecha 06/06/2018, emitido nuevamente por Cualitis, se recoge como cuadro previo, el mismo que en el examen de febrero de 2018, si bien se añade la referencia a luxación rótula izquierda y adormecimiento y parestesias en mano derecha. Respecto a la exploración por aparatos se destaca en extremidades superiores inexistencia de deformidades ni signos articulares anormales. No se observan distrofias, tono normal y movilidad no dolorosa, en columna se destaca que la movilidad articular está conservada, no es dolorosa, sin datos de afectación de nervios periféricos. No se aprecian zonas dolorosas a la palpación, indicando que se observa un positivo al test de Phalen en la mano derecha. En el juicio clínico recogen contracturas paravertebrales y en ambos trapecios, dolor cervical y lumbar, phalen positivo derecho y romberg positivo, recogiendo como aptitud No apta.
Que, al objeto de alcanzar las conclusiones indicada, no se procedieron a practicar a la actora ningún tipo de prueba médica objetiva, basándose el diagnóstico de la dolencia cervical en la existencia de Resonancia Magnética de fecha 13/06/2018. (Declaración prestada por el Dr. Simón , médico que practicó la evaluación).
QUINTO.- Se da por reproducido el informe pericial emitido por el Dr. Valeriano , ratificado en sede judicial, en el que se recogen como conclusiones:
La paciente Dª Adelaida ha sido diagnosticada de discartrosis cervico dorsal y hernias discales C3-C4 y C4-C5, por lo que ha precisado tratamiento farmacológico y rehabilitador.
Las lesiones que presenta ya fueron diagnosticadas mediante RMN en el año 2008.
Dichas lesiones le ocasionan como secuelas dolor ocasional en región cervico-dorsal por la que ha estado de baja laboral, la paciente ha sido revisada en varias ocasiones por los servicios de prevención de su Mutua de trabajo, no presentando en ninguna de las exploraciones limitaciones funcionales para su trabajo habitual.
No estoy de acuerdo en la calificación de no apta para la realización de su trabajo habitual como dependienta de almacén, al no presentar limitaciones orgánicas ni funcionales para las tareas fundamentales.
SEXTO.-Se da por reproducida la resolución de calificación del grado de discapacidad emitida por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de fecha 28 de noviembre de 2017, donde se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 51%, donde se recoge el diagnóstico de trastorno del disco intervertebral con una valoración del 5%.
SÉPTIMO.-El artículo 82 del Convenio Colectivo de Empresa (BOE 29/12/2017) establece:
De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, la Empresa establecerá aquellas medidas necesarias para garantizar y hacer efectivo el derecho de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2 , 10 , 14 y 49 de la Constitución .
A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su causa en una discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social.
Así, a fin de facilitar su plena integración en el empleo, los trabajadores con discapacidad prestarán sus servicios en condiciones que garanticen la aplicación del principio de igualdad de trato, y les asegure progresar profesionalmente.
La Empresa adoptará las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad al mismo, en función de los requisitos y características del puesto y de las necesidades de cada situación concreta.
OCTAVO.-Con fecha 9 de agosto de 2018 se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, que terminó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interesa por la parte actora, que se declare la improcedencia del despido objetivo sufrido por la misma con fecha de efectos 12 de julio de 2018, alegando la ausencia de información necesaria en la carta de despido, la existencia de un error en la determinación de la antigüedad y salario a percibir por la actora, lo que impacta en el cálculo de la indemnización de modo relevante y en tercer lugar negando la existencia de motivo que justica la declaración de ineptitud, con mención igualmente a la falta de realización de actuaciones para dar cumplimiento a la regulación contenida en el artículo 82 del Convenio Colectivo de Empresa
Pretensiones a las que se opone la entidad demandada alegando que en la carta de despido,se contiene una descripción detallada de las causas que justifican la decisión empresarial, señalando que no se objetiva la existencia de error en la delimitación de la indemnización, por cuanto la posibilidad de que se modifique la antigüedad de la actora no determinaría un aumento de la indemnización , al estar topada. En cuanto a la justificación de la decisión, la misma tiene como presupuesto el análisis de la salud realizado por la entidad externa de prevención de riesgos laborales, lo que justifica la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, dada la ineptitud total apreciada.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, habiéndose recogido en cada uno de los mismos los elementos utilizados.
En todo caso y por lo que se refiere a la delimitación de la cuestión del salario y la antigüedad, se ha optado por aceptar los alegatos de la empresa respecto al cálculo promedio realizado por la empresa, ante la dificultad de establecer un salario fijo de la actora a la vista de las nóminas, al verse impactado por los periodos de IT y por una delimitación de conceptos salariales bastante engorrosa, no siendo admisible el cálculo de la trabajadora de acudir a lo percibido en la nómina de abril de 2018. Igualmente debe dejarse constancia que este Juzgador ha realizado el cálculo del salario acudiendo directamente a las tablas salariales del convenio de empresa y aplicando el incremento del IPC del año 2017 para el cálculo del salario en el año 2018, pero la cifra obtenida es inferior a la propuesta por la empresa, por lo que se mantendrá esta última. En cuanto a la antigüedad ciertamente la prueba de la parte actora en orden a documentar las distintas relaciones laborales con las empresas que integran el grupo HEFAME justifica sobradamente su pretensión de reconocimiento de antigüedad desde el 4 de mayo de 1999.
Desde el punto de vista negativo, debe señalarse que no puede tener acceso a la declaración de hechos probados la circunstancia relativa a la organización del centro de trabajo y la posibilidad de reubicación de la trabajadora. En este sentido es notorio que la parte actora no ha intentado en ningún momento realizar esfuerzo probatorio sobre el particular y si bien es cierto que la parte demandada aportó prueba testifical, lo cierto es que la prueba hábil para justificar exactamente el organigrama de la sede en Albacete de la empresa hubiera requerido un mayor esfuerzo probatorio a la hora de poder delimitar exactamente los puestos de trabajo existentes.
TERCERO.-Entrando en los motivos de impugnación del despido, en primer lugar debe señalarse que no puede prosperar la indicación relativa a posible indefensión de la trabajadora. Examinado el texto de la carta este Juzgador no puede apreciar la existencia de una infracción formal que justifique 'per se' la improcedencia del despido, en la medida en que de su lectura se procede a explicar de forma detallada el motivo que justifica la decisión empresarial de forma que la parte pudo articular plenamente una defensa efectiva frente a tal alegato. En este sentido no ha resultado en ese caso dudoso que la parte actora recibió copia de resultado del examen de salud en la que se establece como su condición de 'no apta' (lo aporta en su propio ramo de prueba), siendo lo cierto que la carta en todo caso recoge igualmente la mención del contenido del citado examen en la carta.
Recordar en este punto la Doctrina del TSJ de Castilla La Mancha, por ejemplo, en Sentencia de fecha 20/07/2017 , en la que se indica:
Conviene llamar la atención, ya de entrada, sobre el dato esencial, que a la postre resultará determinante para el caso, de que el interesado no se ha opuesto al indicado parecer médico por entenderlo errado, y para sostener su idoneidad en el desempeño del trabajo, que constituye el único medio de desvirtuar aquel parecer cualificado. Recuérdese primero, que los informes de los servicios de prevención no son solo medios adecuados para objetivar la eventual ineptitud del trabajador, sino que además son de obligado cumplimiento para la empresa empleadora. Y segundo, que solo el trabajador tiene pleno acceso a todos la información médica relativa a su estado de salud, y es por tanto el que debe promover la correspondiente discusión en el proceso.
Tales factores se han puesto de manifiesto, como señala con plena corrección la resolución combatida, en la sentencia de esta misma sala y sección de 29 de mayo de 2009 (rec. 484/2009), y en las más recientes de 20 de junio de 2013 (rec. 367/13) y de 3 de marzo de 2016 (rec. 1862/2015 ). Decimos en las dos últimas reseñadas:
' 1.- El artículo 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , impone al empresario la obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo, excluyéndose la necesidad de que el trabajador afectado preste su consentimiento cuando, entre otros supuestos y previo informe de los representantes de los trabajadores, la realización del reconocimiento sea imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Por otra parte, los servicios de prevención de riesgos laborales, que incluyen la vigilancia de la salud de los trabajadores, deben ser concertados con entidades especializadas cuando la empresa no disponga de medios suficientes, pudiendo actuar como tales entidades las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, según los artículos 31 y 32 de la citada Ley , desarrollada en esta concreta materia por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero y específicamente por el artículo 20 del mismo a los efectos de que aquí se trata.
De dichas normas se infiere la idoneidad del medio al que acudió la empresa para constatar si el trabajador conservaba, o no, la aptitud necesaria para su desempeño profesional, sin que pueda considerarse preceptivo remitir al trabajador a su reconocimiento en los centros autorizados para practicar las pruebas de aptitud para el uso de armas y para desempeñar las funciones de vigilancia de seguridad privada, a los que alude al artículo 6 del Real Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre , frente a lo que viene a indicar la sentencia recurrida. Precisamente, al contrario, no sólo carece la empresa de la facultad de promover la actuación de tales centros, sino que la obligación empresarial consiste en cumplir las normas expuestas sobre reconocimientos de salud de los trabajadores para la prevención de riesgos laborales.
2.- Los apartados 2 al 4 del citado artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establecen que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se lleven a cabo respetando el derecho a la intimidad del trabajador y 'la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud', a la que sólo tienen acceso el personal médico y las autoridades sanitarias competentes, debiendo ser comunicados al trabajador los 'resultados' de los reconocimientos, pero no así al empresario, que únicamente será informado 'de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo...'.
Así pues, la empresa no pudo legalmente conocer, ni por ello relatar en la comunicación extintiva que dirigió al trabajador, los defectos físicos apreciados en el reconocimiento de salud cuya preceptiva realización ha sido razonada. La cuestión a resolver es, entonces, la compatibilidad entre las limitaciones impuestas a tal comunicación como consecuencia del derecho fundamental del trabajador a su intimidad y el derecho, también fundamental, del mismo a la oportunidad de defensa frente a la decisión empresarial, por ello necesariamente expresiva de sus causas,( artículo 53.1.a del Estatuto de los Trabajadores , citado).
3.- La colisión que así viene a producirse entre los dos referidos derechos fundamentales del trabajador, que la empresa ha de respetar, no puede resolverse prescindiendo de la terminante reserva de toda la información médica que impone la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como hace la sentencia recurrida. Tal vez esta Ley pudo haber regulado tal reserva con criterio más flexible, puesto que no todos los datos de salud afectan de igual modo a la intimidad personal. La protección civil de este derecho, junto a la del honor y la propia imagen, queda delimitada 'por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado', según la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. Semejante criterio de proporcionalidad sería también seguramente adoptable en el enjuiciamiento del delito de revelación de secretos que, dentro del título dedicado a los delitos contra la intimidad y otros, tipifica el artículo 199 del Código Penal . Pero todo este análisis es atinente al puro ámbito 'de lege ferenda' en cuanto referido a los datos resultantes de los reconocimientos de salud practicados con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ya que su expuesta literalidad terminante en la materia no permite al operador jurídico otra opción distinta de la de su estricto cumplimiento.
4.- El derecho a la oportunidad de defensa del trabajador frente a la decisión extintiva del contrato de trabajo no puede considerarse gravemente afectado en el presente caso por la ineludible limitación de su expresión causal, ya que, al haberle hecho saber que tal decisión venía determinada por el dictamen del Servicio de Vigilancia de Salud de la Mutua de Accidentes de Trabajo consecuente al reconocimiento médico practicado en virtud de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el trabajador pudo recabar de dicho servicio la comunicación del 'resultado' del reconocimiento, cuyo derecho le viene conferido por el artículo 22.3 de dicha Ley . La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida permite deducir que hizo uso de tal derecho, puesto que hace constar que aportó un informe médico de la mutua aseguradora'.
En fin y para terminar este punto, que el trabajador no haya estimado oportuno conforme a su interés aportar en el caso información relevante sobre su estado de salud, cuando solo él podía hacerlo, no puede tener otro efecto, que la admisión como causa bastante de la extinción por causas objetivas la ineptitud para el trabajo inicialmente constatada por el correspondiente servicio de prevención. Y del mismo modo, carecen de relevancia en este momento las incidencias de las bajas por incapacidad temporal que se citan en el escrito de impugnación, al menos en la forma en que la parte actora ha optado por promover el debate en sede judicial, sin referencia alguna a su estado de salud '.
Por lo que se refiere a la existencia de un error en la determinación del cálculo de la indemnización, debe rechazarse como motivo de impugnación, por cuanto, en los términos señalados por la defensa de la empresa, la citada indemnización ya se encuentra topada, de manera que el aumento de antigüedad no genera una indemnización mayor, por lo que este motivo tampoco puede prosperar.
CUARTO.-Entrando en el tercer motivo, que afecta directamente al fondo, se plantea como cuestión de previo pronunciamiento la delimitación y eficacia que debe atribuirse a la calificación que los servicios de prevención de riesgos laborales ajenos a las empresas tienen a la hora de justificar la decisión de acordar un despido por la concurrencia de ineptitud sobrevenida del trabajador.
La parte demandada destacó en su contestación a la demanda que la declaración de 'No apto' emitido por un servicio de prevención ajeno a la empresa debe considerarse como suficiente para estimar la procedencia del despido y aportó numerosas sentencias relativas a este tema, teniendo especial relevancia la emitida por el TSJ de Castilla de 29 de mayo de 2009, que a su vez es citada en la más reciente antes transcrita, y que a la postre se permite establecer el posicionamiento de la Superioridad sobre la cuestión controvertida, en orden a otorgar una eminente preeminencia del juicio técnico emitido por la entidad especializada y ajena a la empresa a la hora de evaluar la citada capacidad, pero lo cual no obsta para que la parte pueda desplegar la oportuno prueba destinada a desvirtuar los motivos que justifican la valoración sobre la capacidad laboral de la trabajadora.
Y es precisamente en este ámbito donde la acción de la parte actora ha de triunfar, no tanto porque haya desplegado una prueba objetiva que permita acreditar sin género de duda su capacidad laboral, (en este sentido el informe pericial de parte a la postre contiene una valoración interesada que con carácter general carece de eficacia para desvirtuar un informe objetivo e imparcial como es el de la entidad de prevención de riesgos laborales, desde el momento en que por el Dr. Valeriano no se aporta datos objetivos distintos de los que se utilizaron en el informe de la Mutua, salvo la posibilidad de observar informes más modernos donde se objetiva la existencia de las mismas lesiones recogidas en el informe emitido por Cualitas), sino porque el informe emitido por la Mutua entra en evidentes contradicciones con el contenido de los informes precedentes y de argumentación interna, que en modo alguno fueron despejadas con la intervención del técnico que lo suscribe, quien, no pudo dar una explicación convincente a las preguntas formuladas de oficio por este Juzgador.
Como bien se destaca por la defensa de la trabajadora, la peculiaridad de que la actora fuera sometida a dos exámenes de control de salud en un periodo de tiempo muy próximo, como es febrero y junio de 2018, donde el servicio de prevención establece calificaciones contradictorias exigía una especial explicación de la motivación que justifica el cambio de parecer y lo cierto es que no se ofreció ni en el informe ni con ocasión de la vista. Es preciso señalar que en los citados exámenes no se procede a practicar ninguna prueba objetiva destinada a delimitar la progresión de la dolencia cervical y dorsal que la actora sufre, siendo por ello el resultado de la misma se deriva del examen clínico de la trabajadora. Del examen cruzado de los informes que obran aportados por la actora se observa que en segundo se hace mención a la existencia de contracturas paravertebrales en ambos trapecios, dolor cervical y lumbar, phalen positivo derecho y romberg positivo, pero lo cierto es que en modo alguno se explica el criterio médico por el cual la existencia de las contracturas y el dolor están vinculados a un proceso permanente, por cuanto si con una dolencia mecánica degenerativa la actora ha estado prestando servicios durante 10 años, con ocasionales procesos de IT, la cuestión a delimitar es si habría ocurrido algún empeoramiento que hiciera pensar que no nos encontramos ante un proceso de dolor álgido que limita temporalmente la capacidad de la actora,(la cual por cierto siguió prestando servicio hasta la fecha de su despido, sin perjuicio de que las quejas de la misma respecto al dolor determinó el segundo de los reconocimientos), y lo cierto es que en ningún momento se ofrecieron elementos que justificaran el criterio de estabilidad lesional.
Pero es que además, sin perjuicio de la indicación de las dolencias, lo cierto es que en el propio apartado de exploración por aparatos no se objetiva ninguna limitación de la movilidad respecto a extremidades superiores o columna-zona lumbar, recogiéndose una referencia a signo de romberg + y test de phalen + en mano derecha, circunstancia ésta última vinculada a la posible existencia de un síndrome de túnel carpiano que no se menciona en ninguno de los informes médicos que obran unidos a las actuaciones. Esto es, el propio informe incurre en una evidente contradicción en su redacción entre la descripción del resultado de la exploración por apartados y el posterior juicio clínico, sin que tampoco se ofrecieran explicaciones sobre ese particular.
QUINTO.-La conclusión que se alcanza por tanto es que basándose la empresa en el control de salud realizado a la trabajadora, la eficacia del mismo ha quedado desvirtuado desde el momento en que no se ha ofrecido la información relevante para justificar el criterio de 'no aptitud' de la trabajadora para el desarrollo de las funciones propias de su puesto de trabajo en la empresa demandada, lo que a la postre vacía de sustento la decisión empresarial.
Es por ello que resulta oportuno estimar la pretensión, y por tanto procede declarar la improcedencia del despido de la actora, adoptándose las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . De tal modo que, el demando debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión ( art.56.2 del E.T .)
En consecuencia, y para el caso de que la demandada, optase por la indemnización a la actora, la cantidad a abonar ascendería a la suma 47.454,19 euros, tomando como base para dicho cálculo las circunstancias recogidas como probadas en el hecho probado primero de esta resolución.
SEXTO.-El FOGASA responderá en los supuestos legalmente establecidos.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
QUEESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de Dª. Rebeca , asistido del Letrado D. Manuel Moratalla Isasi contra la entidad Hermandad Farmacéutica Del Mediterráneo S.C.L., asistido por la letrada Dª. Elena Martínez Torregrosa, siendo parte el FOGASA que no ha comparecido,DEBO DECLARAR Y DECLARO LAIMPROCEDENCIAdel despido del que han sido objeto Dª. Rebeca , y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada, la entidad Hermandad Farmacéutica Del Mediterráneo S.C.L., a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la cantidad de 47.454,19 euros con abono, en caso de que optase por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0519 18
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 9200 05001274 concepto Juzgado: 0048 0000 65 0519 18
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, el Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado Administración Justicia, doy fe.
