Sentencia SOCIAL Nº 430/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4139/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0001508
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004139 /2017 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000295 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña TORNILLERIA Y FIJACIONES DE GALICIA SL
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: Alonso
ABOGADO/A: INDRANI THAIS PALLA MACEIRAS
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004139 /2017, formalizado por el letrado Adrián Núñez Fernández,
en nombre y representación de TORNILLERIA Y FIJACIONES DE GALICIA SL, contra la sentencia número
350 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000295 /2017, seguidos a instancia de Alonso frente a MINISTERIO FISCAL, TORNILLERIA Y
FIJACIONES DE GALICIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ
LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alonso presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, TORNILLERIA Y FIJACIONES DE GALICIA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 350 /2017, de fecha veintiuno de junio de dos mil diecisiete , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero: D. Alonso viene prestando servicios para la empresa TORNILLERÍA Y FIJACIONES DE GALICIA, S.L., con antigüedad de 27 de abril de 2006, categoría de AYUDANTE A, percibiendo un salario de 1.30241 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Segundo: El trabajador estuvo de baja por IT del 6 de octubre de 2016 al 5 de diciembre de 2016 fecha en la que se expide el alta.

Tercero: El día 31 de enero de 2017 el trabajador fue atendido en el Centro de Salud de Cambre hasta las 12:15 horas, fichando el trabajador de 14:31 a 16:30 horas. Cuarto: Los días 2 y 3 de febrero de 2017 se emiten por facultativa del Centro de Salud de Cambre (La Coruña) sendos informes médicos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Quinto: Solicitada por el trabajador en fecha 3 de febrero de 2017 expedición de baja médica por recaída, solicitud remitida por burofax a la empresa, por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 10 de febrero de 2017 se acuerda no expedir nueva baja médica. Sexto: A través de comunicación fechada el 7 de febrero de 2017, comunicada a través de burofax remitido en la misma fecha a las 12:00 horas, la empresa pone en conocimiento del trabajador su decisión de extinguir la relación laboral conforme al siguiente tenor: 'De conformidad con lo establecido en el Art. 54 del Real Decreto Legislativo02/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, así con en el Capítulo IV, Artículos 15.2 , 16.1 , 15 y 18. 3 del Acuerdo para la Ordenanza del Comercio (B.O.E. 09/04/1996), esta empresa le notifica que con fecha de hoy, queda extinguida la relación laboral que mantenía con la misma. Esta decisión, se toma como consecuencia del incumplimiento grave en el que usted ha incurrido y que se concrete en los siguientes hechos: - Desde el día 1 de Febrero de 2017 hasta la fecha de hoy, no se ha presentado en su puesto de trabajo sin razón alguna que lo justifique, incurriendo así en sanción muy grave tal como estípula el artículo 16.1 del acuerdo para la Ordenanza del Comercio que reza de la siguiente forma 'Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o cause justificada en un año», entendiendo que la presentación mediante fax el día 6 de Febrero de 2017 de SOLICITUD DE EXPEDICIÓN DE BAJA MEDICA POR RECAIDA, no le exime de su deber de presentarse a su puesto de trabajo, por tanto no justifica de forma fehaciente su ausencia al mismo. -En fecha 31 de Enero de 2017, tras regresar de una cita médica de la cual la empresa no estaba informada, usted toma la decisión de no fichar en su hora de llegada, actitud la cual la empresa desaprueba. Siendo sancionada esta actitud en el artículo 15.2 del acuerdo mencionado anteriormente 'La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo.

Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como alta muy grave'. - La firmeza y cumplimiento de diversas sanciones a lo largo de aproximadamente dos años, que se detallan a continuación dan mayor relevancia si cabe a los hechos expuestos en los párrafos anteriores, así hacemos mención a las diferentes amonestaciones; faltas de puntualidad el 8 y 31 de Enero de 2015 se amonesta por escrito, tomando como decisión en 2 de Febrero de 2015, la suspensión de empleo y sueldo por 7 días, el 10 de Abril del mismo año tras ausentarse durante 2 horas , 15 minutos se procede a sancionar con otros 7 días. En julio de 2015, concretamente el 23, se sanciona con 18 días de suspensión de empleo y sueldo por acumulación de faltas de puntualidad. Comenzando de nuevo en febrero de 2016, a amonestar por escrito las actitudes que en el año anterior realizó en reiteradas ocasiones, siguiendo con sendas suspensiones de empleo y sueldo por 15 días en abril, 7 días en julio, 10 días en agosto del 2016. Tras lo expuesto la empresa no puede adoptar ninguna otra decisión que no sea el despido disciplinario tal corno indica el artículo 18) Sanciones Máximas. Lo que pone en su conocimiento a los efectos oportunos, haciéndole saber que tiene a SLI disposición la documentación que pudiera. precisar para la solicitud de prestaciones en su caso, así como el saldo y finiquito que le corresponde.' Séptimo: El trabajado ha sido sancionado para la empresa en las siguientes fechas, por los siguientes motivos y con las sanciones que se indican: -2 de febrero de 2015, falta de puntualidad los días 8 y 30 de enero de 2015, suspensión de empleo y sueldo por 7 días. -10 de abril de 2015, faltas de puntualidad el 10 de abril de 2015, sanción de suspensión empleo y sueldo por 7 días. -23 de julio de 2015, falta de puntualidad los días 22 y 23 de julio, suspensión de empleo y sueldo por 17 días. -12 de febrero de 2016, falta de puntualidad el 12 de febrero de 2016, sanción de amonestación escrita. -15 de febrero de 2016, falta de puntualidad el 15 de febrero de 2016, amonestación escrita. -18 de febrero de 2016, falta de puntualidad el 18 de febrero de 2016, amonestación escrita. -3 de marzo de 2016, falta de puntualidad el 3 de marzo de 2016, amonestación escrita. -8 de marzo de 2016, falta de puntualidad el 8 de marzo de 2016, amonestación escrita. -14 de abril de 2016, falta de puntualidad el 14 de abril de 2016, suspensión de empleo y sueldo de 15 días. -6 de junio de 2016, falta de puntualidad el 6 de junio de 2016, amonestación escrita. -21 de julio de 2016, falta de puntualidad el 21 de julio de 2016, suspensión de empleo y sueldo de 7 días. -18 de agosto de 2016, falta de puntualidad el 18 de agosto de 2016, suspensión de empleo y sueldo de 10 días. -3 de enero de 2017, falta de puntualidad el 3 de enero de 2017, amonestación escrita. -20 de enero de 2017, falta de puntualidad el 20 de enero de 2017, suspensión de empleo y sueldo de 3 días. Octavo: No consta que el trabajador sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Noveno: El 24 de marzo de 2017 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima la demanda formulada por D Alonso frente a la empresa TORNILLERIA Y FIJACIONES DE GALICIA, S.L., y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido efectuado por la demandada TORNILLERIA Y FIJACIONES DE GALICIA, S.L. al actor D. Alonso .

-Se condena a TORNILLERIA Y FIJACIONES DE GALICIA, S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación del a sentencia opte entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización de 18.305,55 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optan por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 42,82 euros diarios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, TORNILLERIA Y FIJACIONES DE GALICIA SL, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 4º) y 6º) para adicionarlos de la siguiente manera, propone añadir al final del

CUARTO: '(..) No constando que los mismos fuesen comunicados a la empresa previamente al acto del juicio'; cita en su apoyo los propios documentos nº 25 y 26 de autos.

Propone introducir en el primer párrafo del ordinal

SEXTO, a continuación de " (..) remitido en la misma fecha a las 12:00 horas, (..)", la expresión de: '(..) siendo recibida por el empleado en fecha 9 de Febrero de 2017 a las 11:13 horas (..)'' cita en apoyo de tal propuesta el documento obrante en autos al folios 67.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . La aplicación de la doctrina expuesta conlleva admitir la adición al ordinal sexto de probados por cuanto se trata de un dato cierto fundado en documento hábil a tales efectos siendo la propuesta coherente con la literalidad del documento que la sustenta; en cuanto a la adición que se propone para el ordinal cuarto no es admisible por cuanto, de una parte, se trata de una propuesta negativa un 'no hecho' que no tiene cabida en el relato fáctico, de otra, tal propuesta no resulta de dichos documentos y por último resulta que existen en autos otros documentos que pueden contradecir tal pretensión, así el f.37 indica los teléfonos de la recurrente y a los f. 32 a 36 existen comunicaciones desde el teléfono del actor con los teléfonos de la empresa y finalmente no se impugna el ordinal quinto que contradice tal propuesta, por lo tanto, no cabe la adición que se propone pues se trata, a la postre, de una valoración subjetiva y negativa de la documental obrante en autos.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringidos: En primer lugar infracción de los arts. 54.2.a) LET en relación con los arts. 15.2, 16,1, 15 y 18 del Acurdo para la ordenanza de Comercio y la doctrina de diversos Tribunales Superiores que indica, argumentando que se han de computar las ausencias al trabajo de los días 2 y 3 de febrero de 2017 dado que el trabajador no comunicó a la empresa previamente dichas ausencias ni las justificó con posterioridad, hasta el acto de juicio, lo que implica actuación sancionable del trabajador. En segundo lugar con denuncia de iguales preceptos e invocación de doctrina jurisprudencial y de diversos Tribunales de justicia, al objeto de que se compute como ausencia al trabajo el día 7 de febrero, toda vez que no acudió al trabajo y la ausencia no se puede justificar con la remisión de la carta de despido por cuanto el actor no tuvo conocimiento de la misma hasta dos días después, el 9 de febrero a las 11:13 horas.

Ambos motivos jurídicos se han de resolver conjuntamente pues realmente son un único y solo motivo que consiste en determinar el computo de los días de ausencia al trabajo del demandante y a la vista de que el ordinal cuarto no se ha modificado, en conjunción con el inatacado ordinal quinto, según el cual la empresa tuvo con cocimiento de la pretensión del actor de declaración de incapacidad temporal por recaída del proceso anterior, resulta evidente que tales días existió justificación para no acudir al trabajo dicho actor y que tal justificación le fue aportada o al menos tuvo conocimiento oportuno la empresa por lo tanto, tales ausencias no constituyen infracción alguna del demandante; en cuanto al cómputo de la ausencia del día siete lo cierto es que, con independencia de cuando haya recibido el burofax el actor, en tal día se extingue el contrato de trabajo del mismo por decisión patronal y por lo tanto el hecho de que el demandante pudiera acudir al trabajo ese día o no es intrascendente toda vez que la empresa puso fin al vínculo que les unía, así lo expresa literalmente en la carta remitida ' (..) esta empresa le notifica que con fecha de hoy, queda extinguida la relación laboral que mantenía con la misma', por lo tanto el actor aun cuando quisiera acudir ese mismo día al trabajo ya no podría por haberlo acordado y decidido así la patronal en cumplimiento de la exigencia establecida en el art.55.1 LET de señalar la fecha en que tendrá efectos el despido, por lo tanto, tal día no puede computarse, lo que hubiera ocurrido si el cese se hubiera diferido a fecha posterior, imputando la ausencia del propio día de imposición de la carta al actor, lo cual no ocurre, por ello solo son computables como ausencias al trabajo los días uno y seis del mes de febrero, esto es, dos ausencias injustificadas al trabajo, por lo que no se cumple con el requisito del art. 16.1 del Acuerdo para la sustitución de la ordenanza de comercio que considera falta muy grave 'más de dos', lo que no se cumple por lo que los hechos no pueden ser sancionados con la sanción más grave de las previstas, esto es el despido, por lo que la calificación de improcedencia es conforme a derecho, desestimándose el recurso y manteniéndose el fallo recurrido.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por TORNILLERIA Y FIJACIONES DE GALICIA S.L., contra la sentencia dictada el 21/6/17 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de A CORUÑA en autos Nº 295-17 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Alonso contra la recurrente, resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.