Sentencia SOCIAL Nº 430/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 382/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000430/2020
Rollo número 382/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 382 de 2020, (Autos núm. 121/2019) interpuesto por la parte demandante
Dª. Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza de fecha 3 de julio de
2020, siendo demandados COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA SL y FOGASA, siendo parte el MINISTERIO
FISCAL en materia de despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Consuelo , contra Compañía de Vigilancia Aragonesa SL y FOGASA siendo parte el Ministerio Fiscal, en materia de despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha 3 de julio de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Se tiene a la parte actora desistida de su petición de declaración de nulidad del despido Que desestimando como desestimo la demanda de impugnación del despido interpuesta por Dña. Consuelo frente a la mercantil Compañía de Vigilancia Aragonesa S.L. debo declarar y declaro procedente el despido disciplinario de la demandante que tuvo lugar con fecha de efectos del 12 de Enero de 2019, convalidando el mismo.

No se hace pronunciamiento frente al FOGASA'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Dña. Consuelo ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajadora por cuenta ajena para la mercantil codemandada Compañía Vigilancia Aragonesa S.L. desde 1/6/2017 (y con una antigüedad de 1/1/2007), con la categoría profesional de vigilante de seguridad y retribución bruta diaria con prorrata de pagas extras de 47'61 euros brutos.

La relación laboral es indefinida a tiempo completo (desde 8/4/2008 hasta 21/10/2008 permanece en situación de excedencia voluntaria en la empresa Garda Servicios de Seguridad S.A.) Desde 2009 el centro de trabajo donde ha desempeñado sus funciones ha sido las instalaciones de la Ciudad de la Justicia, para las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de seguridad y vigilancia.

La demandante ostenta el cargo de delegada sindical de CCOO, desde 18/4/2018 (dto 8 de la actora). Se aporta el Informe de Vida Laboral, los documentos de solicitud de excedencia voluntaria, y los de subrogación empresarial; las nóminas de la últimas 12 mensualidades.



SEGUNDO. - El 10/1/2019 la empresa le hace entrega a la actora de carta de despido disciplinario con fecha de efectos del 12 de Enero de 2019 (que se aporta), con el siguiente contenido: 'Según ha podido tener conocimiento la Empresa el pasado 21 de Noviembre de 2018 se publicó en el periódico Heraldo de Aragón una noticia cuyo titular era: La DGA pide la retirada de dos vigilantes de los Juzgados por fotografiar y mofarse del público.

Debido a esta publicación, se ha realizado una queja por escrito del cliente Gobierno de Aragón, Dirección de Justicia e Interior, que ha obligado a la Empresa a realizar una investigación sobre los hechos relatados en dicha noticia.

De la investigación realizada, se ha podido comprobar que Ud tomó una serie de fotografías a ciudadanos que acudían a la Ciudad de la Justicia de Zaragoza; dichas imágenes fueron publicadas en un grupo de Whastsapp (bautizado como 'Ciudad de la Injusticia') e iban acompañadas de comentarios jocosos e incluso vejatorios con mofas y chanzas sobre el aspecto físico y vestimenta de estas personas.

Estas imágenes están hechas a personas que están dentro de los Juzgados, aunque hay otras de personas que pasan junto a la puerta acristalada y las retrata desde dentro. En ambos casos acompañadas con comentarios despectivos sobre ellas. Y realizadas en horario de trabajo: 7 de Septiembre de 2018: Foto mujer vestida con traje rojo en el control de accesos, 11.23 horas, con comentarios 'ojo perejil' (11:23 horas), 'parece una coliflor' (11:25 horas), 'lo mas' (11:23 horas), 'Me preguntó por tí Alfonso ' (12:22 horas).

6 de Agosto de 2018: Foto pantalla escáner, con imagen de un bolso y lo que aparentemente es un vibrador (10:50 horas). Foto de pies de una mujer (11:24 horas), comentarios ' Marisa , acaba de entrar en Vidal ' (11:24 horas).

Foto de un hombre cogiendo sus objetos personales después de pasar el control (12:51 horas), foto del mismo hombre ants de entrar en las instalaciones, tofo tomada desde dentro (12:47 horas); comentarios 'ojo al lado......señores' (12:47 horas).

Foto de dos personas que pasan junto a la puerta acristalada y son retratadas desde dentro (12:21 horas), Comentarios 'Nuevo look pijamero' (12:21 horas).

Por todo lo cual y al objeto de evitar que estos hechos vuelvan a producirse y por supuesto, evitar que vayan a mayores, la Empresa procede a su despido disciplinario con fecha de 12 de Enero de 2019 ya que su actitud se considera una falta muy grave según el artículo 74.4 del vigente Convenio Colectivo nacional de empresas de seguridad privada que determina que será una falta muy grave 'el abuso de confianza', también según el artículo 74.9 que establece como falta muy grave 'no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que, por la misión de su cometido, haya de estar enterados', art. 74.10 que establece como falta muy grave 'los malos tratos de palabra o falta grave de respeto y consideración a las personas que en los locales o instalaciones realizan su actividad', el artículo 74.20 'entregarse a juegos o distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo', así como el artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en sus puntos c) 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos' y el d) 'la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', determinando la sanción del despido según lo establecido en el artículo 75.3.c) del Convenio.

Con fecha 27 de Diciembre de 2018, se hizo entrega por parte de la Empresa de un escrito con el correspondiente Pliego de descargos, para que justificase su actuación y alegase lo que en su defensa considerase oportuno, escrito que no ha sido atendido por su parte hasta la fecha.

Aplicando la máxima sanción que establece el artículo 75 del convenio, por entender que la base del trabajo depende de unas reglas mínimas y básicas que es la tolerancia y el respeto hacia los demás y esto se consigue con una educación mínima. Cuando esto no se respeta la sanción tiene que ser máxima y ejemplarizante, de lo contrario se entraría en una difícil dinámica que podría llegar a provocar un importante quebranto manifiesto de la disciplina interna de la Empresa y una relación entre las personas que forman la Empresa insostenible. Este respeto debe ser con la Empresa, el cliente, así como con todos los compañeros de trabajo y todas aquellas personas que de una manera u otra tienen relación directa o indirecta con Ud. cuando realiza su trabajo y con su puesto.

Y, por último, la mala imagen comercial que ha generado su actitud, debido a la publicación de los hechos en el periódico mas representativo de la Comunidad Autónoma de Aragón (Heraldo de Aragón) y su trascendencia nacional en la publicación de su plataforma digital.

Recordarle que tendrá a su disposición en nuestras oficinas su liquidación, saldo y finiquito en los plazos legalmente establecidos, devolviendo todos los elementos propiedad de la Empresa y entregados para la realización de su trabajo.'

TERCERO.- Se ha tramitado expediente contradictorio; se ha comunicado su apertura al Delegado del Sindicato CCOO y a la actora, que no consta hayan hecho alegación alguna. Y se ha notificado la sanción al Comité de Empresa. (dtal 5 de la parte actora).



CUARTO.- Todos los vigilantes de seguridad que prestan sus servicios en la Ciudad de la Justicia tiene un grupo de whatsapp, con el nombre de 'La ciudad de la injusticia', en el que además, está incluido algún otro vigilante que trabajó anteriormente y algún Policía Nacional que también presta sus servicios en dichas instalaciones.



QUINTO.- Los días 6 de Agosto y 7 de Septiembre de 2018 la demandante Dña. Consuelo realiza y envía al grupo de whatsapp las fotografías que se mencionan en la carta de despido, a las que añade los comentarios que igualmente se transcriben en la misma (dto 5 de la empresa).



SEXTO.- El día 6/8/2018 (trabajan en la Ciudad de la Justicia 12 vigilantes) a las fotos y comentarios de la Sra Consuelo contestan las trabajadoras de Coviar Dña. Rosaura y Dña. Sacramento A las fotos y comentarios del día 7 de Septiembre de 2018, contestan (trabajan en la Ciudad de la Justicia 13 vigilantes) Dña. Tarsila , D. Abel , D. Agustín , D. Alfonso y Dña. Rosaura .

Las contestaciones de la Sra. Rosaura y la Sra. Sacramento son: 'ja, ja, ja..... y las pilas?, es eléctrico o qué, y Manolo también se ha hecho amigo de ellos. Madre mía cómo están los pobres...ja,ja,ja, has hecho una foto ?.........etc...'.

SÉPTIMO. - Tras la publicación de los hechos en el Heraldo de Aragón, se inician diligencias de comprobación por Policía Nacional a requerimiento de la Dirección de Justicia de Aragón, y en 11/2019 la Dirección General de Justicia e Interior de la DGA solicitó a Coviar la sustitución de los vigilantes de seguridad, en virtud de lo contenido en el Acuerdo Marco de Homologación de los Servicios de Seguridad ....(se aporta el contenido íntegro del expte administrativo relativo a los hechos).

Tras solicitar la empresa Coviar a la DGA la remisión de las comprobaciones llevadas a cabo por Policía Nacional y la identificación de los trabajadores de los cuales se solicita sustitución, finalmente en 1/2019 la empresa comunica a la DGA que se ha retirado del servicio a Dña. Rosaura con fecha de efectos del 20/11/2018, a Dña. Consuelo desde el 11/1/2019 y a Dña Sacramento desde el 31/1/2019 (dtos 6 a 9 de Coviar).

A Dña. Rosaura se le comunicó la finalización de su contrato temporal con fecha de 2/12/2018 (dto 11 de Coviar).

La Sra. Rosaura en el momento de la celebración del Juicio y desde fecha que no consta se encuentra en situación de incapacidad temporal; no consta dónde va a ser reubicada; impugnó por modificación sustancial de condiciones de trabajo, demanda que fue desestimada por Sentencia del Juzgado Social nº 5 de 13/8/2019 (dto 15 de Coviar).

OCTAVO.- La Sra. Consuelo y la Sra. Rosaura presentaron denuncia ante el Juzgado de Instrucción por la divulgación de los wasaps (dto 16 de Coviar); se incoan Diligencias Previas 1507/2019 ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza.

Las Diligencias informativas incoadas por la Policía Nacional concluye que los comportamientos analizados no se encuadran en ninguna de las infracciones del art. 58 de la Ley 4/2014, de 4 de Abril, de Seguridad Privada.

NOVENO.- Se ha celebrado la pertinente conciliación previa sin lograrse avenencia entre las partes.

DÉCIMO.- Como Diligencia Final, ex art. 88 de la LJS, y con suspensión del plazo para dictar Sentencia, se tiene por aportado el pendrive al que se refiere la mercantil demandada en su escrito de fecha 13 de Enero de 2020, intentado de nuevo su incorporación al sistema Avantius para que quede integrado en el procedimiento, constando -no obstante-el compromiso de la mercantil Coviar de facilitar una copia de su contenido a la parte actora, para una vez realizado puedan ambas presentar escrito de valoración de su contenido.

Además, y una vez sea facilitado por la mercantil Coviar el nº de Pto, se acuerda requerir del Juzgado de Instrucción correspondiente el contenido íntegro de las diligencias realizadas en relación con la divulgación de los contenidos a los que se refiere la carta de despido.

Todo ello con el resultado que consta.

Por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, se incoan y tramitan D. P. nº 1507/2019, tras denuncia presentada por la demandante Sra Consuelo y su compañera Sra. Rosaura frente al Jefe de la Unidad de la Policía Nacional adscrita al Gobierno de Aragón por posible delito de revelación de secretos, con la finalidad de identificar a la persona que difunde los datos que ahora nos ocupan al periódico Heraldo de Aragón.

Dichas D. Previas concluyen con Auto de sobreseimiento provisional y archivo de fecha 2/9/2019, confirmado por Auto de la Audiencia Provincial de 6/11/2019 (f. 183/184 de las D. Previas)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Compañía de Vigilancia Aragonesa SL.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la demandante impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se declare la improcedencia de su despido, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), de tres Motivos en los que denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 72 y 74 del Convenio Colectivo estatal para el sector de empresas de seguridad privada, el principio de especialidad y el principio 'non bis in ídem'.



SEGUNDO.- Argumenta al respecto que ha sido sancionada por faltas muy graves contempladas en el citado art. 74, ns. 4, 9, 10 y 20, pese a que no concurre el requisito de gravedad de la conducta que requieren estas infracciones. Por ello en todo caso, defiende, la infracción cometida pudiera ser de carácter leve prevista en el art. 72 .4 o .6 de dicho Convenio, por leve falta de respeto al público o descuido en el trabajo.



TERCERO.- El Hecho Probado Quinto de la sentencia declara que los días 6 y 7 de septiembre de 2018 la demandante, vigilante de seguridad en la ciudad de la justicia de Zaragoza, realizó y envió a un grupo de whatsapp (llamado 'ciudad de la injusticia') que tienen los vigilantes de seguridad de ese lugar de trabajo las fotografías a que se refiere la carta de despido, reproducida en el Hecho Segundo, acompañando los comentarios que en el mismo hecho se indican. Se trata de fotografías de personas (sin identificar) que entran a edificios e instalaciones judiciales, acompañadas de comentarios jocosos, despectivos o vejatorios, en mofa y chanza sobre aspectos físicos o vestimentas ('ojo perejil', 'parece una coliflor', 'nuevo look pijamero, 'acaba de entrar el Vidal', 'lo más'), que a su vez suscitan comentarios de igual carácter de los receptores de las mismas en el grupo. Los hechos llegaron a publicarse en el periódico 'Heraldo de Aragón'. El Gobierno de Aragón solicitó a la empresa la sustitución de los trabajadores o vigilantes implicados.



CUARTO.- Establece el Convenio Colectivo aplicable (BOE de 1-2-2018): 'Artículo 72. Faltas leves. Son faltas leves: ...4. Los descuidos y distracciones en la realización de trabajo o en el cuidado y conservación de las máquinas, útiles, armas, herramientas, instalaciones propias de los clientes.

Cuando el incumplimiento de la anterior origine consecuencias de gravedad en la realización del servicio, la falta podrá reputarse de grave o muy grave....6. Las faltas de respeto y consideración en materia leve a los subordinados, compañeros, mandos, personal y público, así como la discusión con los mismos dentro de la jornada de trabajo y usar palabras malsonantes e indecorosas con los mismos.

Artículo 74. Faltas muy graves. Son faltas muy graves:...4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas. ...9. La violación del secreto de correspondencia o de documentos de la Empresa o de las personas en cuyos locales e instalaciones se realice la prestación de los servicios y no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que, por la misión de su cometido, hayan de estar enterados...10. Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de estas, si los hubiere....20. Entregarse a juegos, y distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo.

Artículo 75. Sanciones. ...3. Por falta muy grave:...c) Despido'.

El art. 54 del Estatuto de los Trabajadores dispone: 'Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales:...d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.



QUINTO.- Se fundamenta el recurso en la falta de gravedad de los hechos como para justificar la sanción de despido.

Los criterios para resolver la adecuación del despido con la gravedad de la conducta acreditada sancionable, se sintetizan en la STS de 19-7-2010, r. 2643/09: 'La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-1-2004 (rcud 2233/03), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto... '.



SEXTO.- Los hechos probados revelan el uso del tiempo y de las funciones de la actividad laboral encomendada de forma desatenta y descuidada, así como opuesta a un criterio de respeto y atención al ciudadano, básico y obligado para cumplir la tarea de vigilancia y mantenimiento del orden y la seguridad en el servicio público atendido. La vigilancia se ejercía en el servicio público de la Administración de Justicia, en el que la discreción y respeto a las personas que acceden al mismo se imponen con más exigencia todavía que en servicios privados o en otros sectores de la administración; al mismo nivel de respeto a la privacidad que puede ser exigible en sectores también sensibles como la sanidad o la educación de menores.

Lo que se une a la repercusión pública de los hechos, precisamente con motivo de la especial relevancia del respeto exigible a todas las personas que acceden a este sector de la Administración, repercusión que añade claro descrédito reputacional a la empresa.

No incurre, en consecuencia, la sentencia dictada, en la desproporción que le imputa el recurso, acreditada la gravedad y trascendencia de la infracción cometida.

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 382 de 2020, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.