Sentencia SOCIAL Nº 430/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1272/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0056194

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1272/19

Sentencia número: 430/2020

CE

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1272/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ANGEL PUERTA HERRERO, en nombre y representación de D. Fructuoso y el formulado por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL 'ESTEBAN TERRADAS' (INTA), contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID, en sus autos número 1326/2017, seguidos a instancia de D. Fructuoso frente a las empresas 'INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL 'ESTEBAN TERRADAS' (INTA), 'LIDAX INGENIERÍA SL', 'SERCO GESTIÓN DE NEGOCIOS SL' e 'INDIZEN OPTICAL TECHNOLOGIES SL', habiendo sido citado el Ministerio Fiscal y el FOGASA sobre DESPIDO CON VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor comenzó a prestar servicios para el 'INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL 'ESTEBAN TERRADAS' (INTA) desde el 14/06/2010, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada, cuyo objeto era la realización, dentro del proyecto de investigación 'Diseño preliminar de SOPHI. Explotación científica de SUNRISE', de funciones de fabricación optomecánica de prototipos para SOPHI y de útiles de ensayo de SOPHI; habiendo sido el mismo objeto de sucesivas prórrogas hasta que, en fecha 30/06/2015, tuvo lugar la finalización de su contratación.

En fecha 02/09/2015, ambas partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, cuyo objeto era la realización dentro del Proyecto 'FABRICACIÓN DE INTEGRACIÓN DE SOPHI (POLARIMETRIC AND HELIOSEISMEIC IMAGER FOR SOLAR ORBITER) de funciones de fabricación optomécanica de prototipos para SOPHI y de útiles de ensayo de SOPHI, el cual fue prorrogado por 6 meses en fecha 01/01/2016.

En fecha 01/09/2016, ambas partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, cuyo objeto era la realización dentro del Proyecto 'FABRICACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS MODELOS QM, FM Y FS DE SOPHI' de funciones de fabricación optomécanica de prototipos para SOPHI y de útiles de ensayo de SOPHI, el cual fue prorrogado una primera vez, por 6 meses, desde el 01/01/2017 y una segunda vez, por otros 6 meses, desde el 01/07/2017.

(Documental aportada por ambas partes: Folios 24 a 37 y 322 a 335)

SEGUNDO.- Mediante escrito con fecha de salida 06/11/2017, por el Secretario General del INTA se comunicó al actor que con fecha 31/12/2017 finalizaría su contrato de trabajo por obra o servicio determinado suscrito con dicho organismo. (Folios 50 y 336)

TERCERO.- Hasta el momento de su cese, el trabajador estuvo prestando servicios en las instalaciones del INTA, sitas en Torrejón de Ardoz, Carretera de Aljalvir Km 4, ostentando la categoría profesional de Técnico Superior, encuadrado en el Grupo Profesional 3, según el III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado. (Hechos no controvertidos)

CUARTO.- La retribución salarial percibida por el actor en el año 2017 ascendió a un total de 20.566,44 € anuales, de donde resulta un salario diario ascendente a 56,35 €/día. (Folio 344)

QUINTO.- Durante su prestación de servicios para el INTA el actor ha venido desarrollando funciones y participando también en relación con otros proyectos distintos al que constituía el objeto de su contratación.

SEXTO.- Con anterioridad a prestar servicios directamente contratado por el INTA, el actor vino prestando servicios en las instalaciones del citado organismo codemandado en virtud de los siguientes contratos de trabajo suscritos con empresas subcontratadas por el INTA:

1º) Contrato de Trabajo en Prácticas suscrito con la empresa codemandada 'LIDAX INGENIERÍA SL' en fecha 16/07/2007, vigente hasta el 15/01/2009 en virtud de sucesivas prórrogas.

2º) Contrato de Trabajo Indefinido suscrito con la empresa codemandada 'SERCO GESTIÓN DE NEGOCIOS SL' en fecha 19/01/2009, vigente hasta el 31/01/2009, fecha en que la citada empresa comunicó al actor su despido, el cual no fue impugnado; indicándose en la cláusula primera del referido contrato que el trabajador prestaría sus servicios en el centro de trabajo ubicado en INTA- Carretera de Ajalvir Km 4,200, de Torrejón de Ardoz.

3º) Contrato de Trabajo de Duración Determinada por obra o servicio suscrito con la empresa también codemandada 'INDIZEN OPTICAL TECHNOLOGIES SL' en fecha 01/01/2010, vigente hasta el 11/06/2010 por baja voluntaria del demandante; siendo el objeto del referido contrato la realización de 'soporte en proyecto SEOSAT-INGENIO para el INTA'.

(Folios 17 a 23, 310 a 315 y 347 a 352)

SÉPTIMO.- En fecha 22/12/2016, el actor presentó en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid demanda en materia de reconocimiento de la relación laboral frente al INTA; habiendo correspondido el conocimiento de la misma al Juzgado Social nº 28 de Madrid en autos nº 18/2017 y señalándose la celebración de la vista para el día 2 de marzo de 2017. El actor desistió de la referida demanda, dictándose el correspondiente auto de desistimiento en fecha 02/03/2018. (Folios 38 a 49 - 308 y 309)

OCTAVO.- Las relaciones laborales entre el actor y el INTA se rigen por el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General del Estado.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Fructuoso FRENTE A LAS EMPRESAS 'INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL 'ESTEBAN TERRADAS' (INTA), 'LIDAX INGENIERÍA SL', 'SERCO GESTIÓN DE NEGOCIOS SL' E 'INDIZEN OPTICAL TECHNOLOGIES SL', EN RECLAMACIÓN POR DESPIDO, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO DE QUE FUE OBJETO EL ACTOR CON EFECTOS DEL DÍA 31/12/2017; CONDENANDO A LA ENTIDAD CODEMANDADA INSTITUTO NACIONAL DE TÉCNICA AEROESPACIAL (INTA) A READMITIRLE EN SU PUESTO DE TRABAJO, EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE TENIA ANTES DE PRODUCIRSE EL DESPIDO, A NO SER QUE EN EL PLAZO DE CINCO DÍAS, A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA SENTENCIA Y SIN NECESIDAD DE ESPERAR A LA FIRMEZA DE LA MISMA, OPTE ANTE ESTE JUZGADO POR ABONARLE, EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN, LA CANTIDAD DE 15.228,59 € (S.E.U.O).

ASÍ MISMO, PARA EL CASO DE QUE LA CITADA ENTIDAD CONDENADA OPTE POR LA READMISIÓN DEL ACTOR, DEBO CONDENARLA A ABONARLE LA SUMA DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DEL DESPIDO HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA, A RAZÓN DEL SALARIO DIARIO DE 56,35 €, SIN PERJUICIO DE LOS DESCUENTOS QUE EN SU CASO CORRESPONDAN POR LOS TRABAJOS DESEMPEÑADOS CON POSTERIORIDAD AL DESPIDO O LOS PERIODOS DE IT, SI LOS HUBIERA.

APRECIANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LAS EMPRESAS CODEMANDADAS, 'LIDAX INGENIERÍA SL', 'SERCO GESTIÓN DE NEGOCIOS SL' E 'INDIZEN OPTICAL TECHNOLOGIES SL' DE TODAS LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Fructuoso y por la EMPRESA 'INSTITUTO NACIONAL DE TECNICA AEROESPACIAL 'ESTEBAN TERRADAS' (INTA), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 6 de noviembre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 1 de abril de 2020, señalándose el día 15 de abril de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formulan sendos recursos de suplicación tanto por el actor como por Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial Esteban Terradas (en adelante, INTA) frente a sentencia del juzgado de lo social número 29 de Madrid que estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido del actor, condenando a INTA en los términos legales inherentes a tal pronunciamiento; y absolvió a las empresas codemandadas Lidax S. L., Serco Gestión de Negocios S.L., e Indizel Optical Technologies S.L.

En la demanda inicial se interesaba que se declarase la nulidad del despido. No obstante, en el recurso de suplicación del actor ya no se insta dicha declaración de nulidad, sino que se pide sólo que la indemnización a abonar, en caso de opción empresarial por esta posibilidad, sea de 22.469,56 euros, en lugar de la fijada por la sentencia recurrida (15.228,59 euros).

En cuanto al recurso de INTA, en él se solicita que la indemnización sea de 14.321,09 euros, por tener que restarse, a la cantidad fijada por la sentencia, el importe de 907,50 euros ya abonado por INTA al demandante.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha prestado servicios por cuenta de INTA desde 14 junio 2010, mediante un contrato que tenía por objeto la realización, dentro del proyecto de investigación 'Diseño preliminar de SOPHI. Explotación científica de SUNRISE', de funciones de fabricación optomecánica de prototipos para SOPHI y de útiles de ensayo de SOPHI.

Dicho contrato fue objeto de sucesivas prórrogas, concluyendo el 30 junio 2015.

El 2 septiembre 2015 se suscribió entre las partes un nuevo contrato de trabajo cuyo objeto era, dentro del proyecto 'Fabricación de integración de SOPHI', la realización de funciones de fabricación optomecánica de prototipos y útiles de ensayo. Dicho contrato se prorrogó por seis meses, hasta 30 junio 2016.

El 1 septiembre 2016 se suscribió un nuevo contrato entre las partes cuyo objeto era, dentro del proyecto 'Fabricación e integración de los modelos QM, FM y FS de SOPHI', la realización de funciones de fabricación optomecánica de prototipos y útiles de ensayo de SOPHI. Dicho contrato fue objeto de dos prórrogas, la última con vencimiento el 31 diciembre 2017.

Mediante comunicación de 6 noviembre 2017 se participó al actor que con fecha 31 diciembre 2017 finalizaría este último contrato de trabajo.

En el ordinal fáctico tercero se recoge que el actor, durante todo el tiempo de prestación de servicios como empleado de INTA, estuvo realizando su actividad en instalaciones del INTA situadas en Torrejón de Ardoz.

En el ordinal fáctico quinto se recoge que durante su prestación de servicios por cuenta del INTA el actor ha venido desarrollando funciones y participando también en otros proyectos distintos al que constituía el objeto de su contratación.

En el ordinal fáctico sexto se recoge que, con anterioridad al inicio de su prestación de servicios como trabajador del INTA (que ya hemos dicho se inició el 14 junio 2010), el demandante prestó servicios en esas mismas instalaciones del INTA, en virtud de contratos de trabajo suscritos con empresas subcontratadas por el INTA, según desglose cronológico que figura en dicho ordinal.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, en relación con la antigüedad laboral del actor, no pueden tomarse en consideración los períodos en que prestó servicios por cuenta de otras empresas antes de su contratación por el INTA, ya que tales contratos se hubieron extinguido válidamente (el último de ellos en junio de 2010), sin que aquellas extinciones contractuales fuesen objeto de impugnación por el actor, quien tampoco hubo planteado en ningún momento la concurrencia de una supuesta cesión ilegal de trabajadores; de modo que el hecho de que tales contratos se suscribiesen con empresas subcontratadas por el INTA y para trabajar en instalaciones del propio INTA, no permite concluir que la prestación de servicios del actor durante aquellos periodos se hiciese por cuenta del INTA como empleadora.

Por otro lado, considera que la relación laboral mantenida entre el actor y el INTA desde el primer contrato suscrito con este Organismo el 14 junio 2010 fue fraudulenta, por no atenerse a las exigencias legales del contrato para obra o servicio determinado. En consecuencia, concluye que el cese del actor debe considerarse como un despido improcedente.

SEGUNDO.-Examinaremos en primer lugar el recurso de suplicación formulado por el INTA, toda vez que en él se contiene un motivo de revisión fáctica. Concretamente por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que, simultáneamente a la extinción de la relación laboral, el INTA abonó al actor una indemnización por finalización del último contrato temporal por importe de 907,50 euros.

Tal adición pretende fundarse en documentos obrantes a folios 361 y 346.

Señala que la adición de este hecho resultaría relevante para el cálculo final de la cuantía indemnizatoria a abonar por despido improcedente, pues de otro modo se estaría reconociendo al trabajador, por un mismo acto extintivo, el derecho a dos indemnizaciones reparadoras del mismo daño, con lo que se produciría un enriquecimiento injusto. Se mencionan al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 11 julio 2018, 29 junio 2018 y 20 junio 2018.

Pues bien, a folio 346 figura una nómina del actor de diciembre de 2017 en que consta como 'indemnización no sujeta a retención' la referida cantidad de 907,50 euros. Y a folio 361 figura una certificación en el mismo sentido firmada por persona responsable de Recursos Humanos del INTA.

La parte actora, al impugnar el motivo, admite la existencia del pago realizado, pero entiende que no procedería descontar dicho importe de la indemnización por despido improcedente.

Así las cosas, procede acceder a la revisión fáctica y en consecuencia adicionar al relato fáctico que, coincidiendo con la extinción de la relación laboral, el INTA abonó al actor una indemnización por finalización del último contrato temporal por importe de 907,50 euros.

Es notable que la entidad recurrente plantea, dentro del mismo motivo, una solicitud de impugnacion jurídica basada en la anterior revisión fáctica, entendiendo que la cantidad abonada al actor en concepto de indemnización por terminación del último contrato temporal debe ser descontada de la indemnización por despido improcedente, basando tal impugnación jurídica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que menciona, siendo que la cita efectuada resulta correcta, y así la sentencia de 20 junio 2018 (recurso 3510/2016) -mencionada junto a otras en el motivo- señala que ' En el supuesto enjuiciado, los contratos suscritos con carácter temporal, se han transformado, por mor del fraude ya expresado, en indefinidos. Su extinción final o definitiva ha resultado objeto de una indemnización ante la improcedencia del cese, y podrían señalarse ya sin sustento -sin causa- las acordadas y obtenidas por la finalización de los sucesivos contratos objeto de una valoración omnicomprensiva. La apreciada concurrencia de fraude en la contratación lo enerva (recordemos al efecto la protección frente a los abusos de dicha contratación sucesiva que dimana del propio art. 15ET en línea con la normativa comunitaria), de manera que las indemnizaciones obtenidas tras cada extinción no pueden entenderse neutralizadas cuando el empleador persiste en la suscripción de vínculos temporales para tareas tildadas de permanentes. No puede hablarse, por ende, de la existencia de enriquecimiento injusto con relación a los contratos precedentes al vigente al tiempo del despido.

Por otra parte, y en puridad, tampoco cabría hablar de dualidad de créditos, ni considerar en sentido estricto al trabajador como deudor por las cantidades ya percibidas tras la finalización de los contratos temporales anteriores al último impugnado, ni por ende concurre el elemento de exigibilidad (del art. 1196CC se deriva que las deudas cuya compensación se pretende sean vencidas, líquidas y exigibles). Aquél percibió la indemnización legalmente establecida tras cada cese derivado de un contrato cuya temporalidad carecía de base y que resultaba indebidamente utilizado por el empleador. No procedería en consecuencia compensar aquellas indemnizaciones acaecidas durante el iter contractual, durante el cual ninguna impugnación nos consta, con la finalmente obtenida por la calificación del despido improcedente.

Ahora bien, al entender de la Sala, esa solución de no compensación no procede proyectarla o extenderla al último de los contratos temporales suscrito. La detracción o minoración ha de operar sobre la indemnización abonada por extinción del último contrato temporal, respecto de que la parte actora sí se ha pronunciado y ha sido objeto de la acción de despido con el resultado de la declaración de improcedencia, a fin de evitar la duplicidad denunciada.

Ello es así por cuanto, esa ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( art. 56ET ), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato. La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones. En este sentido, el Auto de 3 de mayo de 2017 anteriormente identificado, aunque concluyendo la ausencia de contradicción, aludía a la aplicación de la compensación: se trata de una cantidad abonada por la extinción de un único contrato temporal celebrado entre las partes y vigente al momento del despido, de ahí que en este caso se aplique la compensación para evitar el enriquecimiento injusto derivado de conceder al trabajador la indemnización correspondiente por dos causas distintas [despido improcedente/extinción regular del contrato temporal].

Siendo, por tanto, único el despido, procederá el abono de la correspondiente a la repetida calificación de improcedencia, y no la relativa a la extinción reglada de un vínculo temporal, de manera que la ya abonada por el empleador deberá detraerse de la correspondiente al parámetro indemnizatorio preceptuado para el despido improcedente'.

De resultas de ello, procede acoger la solicitud de impugnación jurídica contenida también en el motivo (habría sido formalmente más correcto plantear por separado la solicitud de revisión fáctica y la de impugnación jurídica), con la consiguiente estimación del recurso de suplicación formulado por INTA.

Por tanto, a la indemnización por despido improcedente fijada en la sentencia de instancia (15.228,59 euros) habrá que restarle la cantidad de 907,50 euros (abonada en su día al actor en concepto de indemnización por terminación del contrato temporal), resultando en definitiva una cuantía indemnizatoria de 14.321,09 euros.

TERCERO.-En cuanto al recurso de suplicación del actor, como único motivo de recurso por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de la jurisprudencia contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 20 febrero 1997 y otras resoluciones que se mencionan, toda vez que, en relación con la antigüedad laboral del demandante, la sentencia recurrida no habría valorado todos los elementos que pudieran tener influencia sobre dicha cuestión, al haber considerado que las empresas demandadas carecen de legitimación pasiva con base en que los contratos de trabajo mantenidos con ellas quedaron extinguidos en su día sin que el trabajador impugnase tales extinciones.

Entiende el recurrente que el órgano judicial de instancia debió pronunciarse sobre la pretensión relativa a que la antigüedad computable a los efectos de calcular la indemnización por despido, sea la fecha de la inicial prestación de servicios del actor -16 julio 2007, concretamente para la empresa Lidax Ingeniería S. L.-, dado que durante la vigencia de tales contratos se habría producido una puesta a disposición por aquellas empresas de los servicios del actor a favor del INTA, sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley, dado que ninguna de tales empresas codemandadas era una empresa de trabajo temporal.

Al respecto debe señalarse que la jurisprudencia entiende que no cabe plantear la pretensión de que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la supuesta situación de cesión ilegal ya ha cesado (en este caso habría concluido hace diez años).

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 diciembre 2017 (Recurso 312/2016) tiene señalado que 'la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado'.

Por la parte actora-recurrente se indica que no está pidiendo que se declare la existencia actual de una cesión ilegal a los efectos de solicitar la reincorporación del trabajador en la empresa cedente, sino que se tenga en cuenta a efectos de antigüedad laboral un tiempo pretérito (varios años atrás, hasta 2010) en que habría habido una situación de cesión ilegal.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial antes mencionada no distingue a estos efectos entre que esté pidiéndose la declaración de una situación de cesión ilegal actual, o reciente, o pasada; sino que entiende con carácter general que, cuando se solicita que se declare una situación de cesión ilegal, ésta tiene que estar produciéndose, cuando menos al tiempo de presentar la papeleta de conciliación ante el SMAC.

Como decimos, este requisito de 'actualidad de la cesión' no concurre en el presente caso, en que se pide que se aprecie la existencia de una cesión ilegal que habría concluido más de diez años atrás.

Por otro lado, en el relato fáctico de la sentencia recurrida no consta la existencia de una situación de 'cesión ilegal' del trabajador por parte de las empresas codemandadas y a favor del INTA, pues lo único que consta (concretamente en el Hecho Probado Sexto) es que dichas empresas fueron subcontratadas por el INTA y que la prestación de servicios se realizaba en instalaciones de dicho Organismo.

Pero de ello no puede derivarse, sin más, la apreciación de una situación de cesión ilegal, al no constar que el objeto de los contratos entre el INTA y dichas empresas se limitase a una mera puesta a disposición del actor, ni que las referidas empresas careciesen de actividad o de organización propia y estable, ni que no dispusiesen de medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerciesen las funciones inherentes a su condición de empresario ( art. 43-2 del Estatuto de los Trabajadores).

Por tanto, debe desestimarse el motivo y, con él, el recurso del actor.

CUARTO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación del actor ha sido desestimado, dicha parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

En cuanto al recurso de INTA, al haber prosperado no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Fructuoso frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 29 de Madrid de fecha 27 de marzo de 2019, en autos nº 1326/2017 de dicho juzgado.

Y que debemos estimar y estimamos el recurso de igual clase formulado por 'Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial Esteban Terradas' frente a dicha sentencia.

Revocamos en parte la sentencia recurrida, únicamente en lo relativo a la cuantía indemnizatoria indicada en su Fallo.

En consecuencia, manteniendo la calificación de improcedencia del despido, declaramos que la cantidad a abonar por 'Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial Esteban Terradas' al actor por indemnización, en caso de opción empresarial por dicho abono, debe ser de 14.321,09 euros (CATOR CEMIL TRESCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS) en lugar de la cantidad de 15.228 59 euros indicada en la sentencia recurrida.

Se mantienen íntegramente, en todo lo demás, los restantes pronunciamientos contenidos en el Fallo de la sentencia de instancia.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000127219.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.