Sentencia SOCIAL Nº 430/2022, Juzgado de lo Social - Vigo, Sección 6, Rec 174/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 6

VIGO

SENTENCIA: 00430/2022

-

TRAVESIA DA CORUÑA, 2-1º LOCAL A, 36209 VIGO

Tfno:886218430-31,

Fax:886218432

Correo Electrónico:social6.vigo@xustiza.gal

Equipo/usuario: JB

NIG:36057 44 4 2021 0001033

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000174 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Cornelio

ABOGADO/A:SERAFIN MANUEL ZARAUZA OTERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: David, FONDO GARANTIA SALARIAL , CAMSOAR, S.L. , VERNE TECHNOLOGY GROUP , Estefanía , Eloy

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA , , FRANCISCO JOSE LEDESMA OLMEDO , ,

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

S E N T E N C I A

En Vigo, a 18 de julio de 2022.

Vistos por Dña. Paula Araújo López,Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de lo Social número seis de los de Vigo los presentes autos número 174/21 promovidos a instancia de D. Cornelio contra la empresa CAMSOAR S.L., la empresa VERNE TECHNOLOGY GROUP, Dña. Estefanía, D. David, D. Eloy y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de demanda fue presentado en el decanato para reparto, correspondiéndole en turno a este Juzgado de lo Social número seis de Vigo y admitido a trámite se señaló para juicio con citación de las partes en legal forma.

Dicho día comparecieron la parte actora asistida por el letrado D. Jesús Fariña Calvo, compareciendo en representación del FOGASA la Letrada Dª. Ángeles Delgado Ballesteros, por la empresa VERNE TECHNOLOGY GROUP compareció el letrado D. Francisco José Ledesma Olmedo, no compareciendo la empresa demandada CAMSOAR S.L., Dña. Estefanía, D. Eloy y D. David pese a estar citados en legal forma.

Dada cuenta por la Letrada de la Admón. de Justicia de lo actuado, se pasó al juicio manifestando las partes lo que tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, y proponiendo como prueba la que obra en los autos.

En conclusiones las partes elevaron a definitivas sus respectivas peticiones y celebrado el juicio en todas sus fases con el resultado que se recoge en el soporte audiovisual, quedaron de este modo los autos conclusos y vistos para sentencia.

SEGUNDO.-En la tramitación de este expediente se observaron las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante D. Cornelio, con DNI nº NUM000, vino prestando servicios para la empresa demandada CAMSOAR S.L. desde el día 1 de noviembre de 2020, mediante contrato de trabajo de obra o servicio determinado, como especialista y con un salario mensual de 1536,85 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

En fecha 26 de enero de 2021 la empresa demandada CAMSOAR S.L. le comunica verbalmente al actor su despido.

SEGUNDO.-No le fue entregada al actor carta de despido ni la correspondiente indemnización establecida en el artículo 53 del E.T.

El trabajador demandante causó baja en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 26 de enero de 2021.

TERCERO.-La empresa demandada CAMSOAR S.L. cuyo objeto social es la construcción de edificación, con domicilio social en Campelo, fue constituida mediante escritura notarial de fecha 18 de septiembre de 2020, inscrita a 30 de septiembre de 2020, siendo socios constituyentes de la misma al 50% la demandada Dña. Estefanía y el demandado D. Eloy, siendo ambos administradores solidarios.

Mediante escritura otorgada ante notario en fecha 12 de noviembre de 2020, inscrita en fecha 9 de diciembre de 2020, se modifica el sistema de administración, quedando como administradora única Dña. Estefanía.

La empresa demandada CAMSOAR S.L. causó baja en fecha 30 de abril de 2021.

CUARTO.-La empresa VERNE TECHNOLOGY GROUP subcontrató a la empresa CAMSOAR S.L. para la realización de una serie de trabajos de apertura de zanja para la colocación de tubería para fibra óptica en diversos municipios de Alemania, trabajos que se llevaron a cabo en noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021 y en los que participó el actor.

QUINTO.-A fecha del despido, el 26 de enero de 2021, se le adeuda al actor la mensualidad del 1 al 26 de enero de 2021 por importe de 1.326,62 euros, y las vacaciones no disfrutadas (2020 y 2021) por importe de 389,61 euros.

SEXTO.-El demandante no ostenta ni ostentó la condición de representante ni de delegado sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.-En fecha 4 de marzo de 2021 se tuvo por intentado y sin efecto acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se derivan de lo admitido sin discusión por las partes comparecientes al acto del juicio oral y en virtud de la prueba documental aportada, valorada según las normas de la sana crítica ( artículo 97 de la LRJS).

Se alega por la empresa demandada VERNE TECNOLOGY GROUP la excepción de falta de legitimación pasiva al no tener ninguna relación laboral con el actor; y al respecto procede manifestar que a la vista de la prueba practicada no procede estimar dicha excepción constando acreditado a la vista de la prueba practicada que la empresa VERNE TECHNOLOGY GROUP subcontrató a la empresa CAMSOAR S.L. para la realización de una serie de trabajos de apertura de zanja para la colocación de tubería para fibra óptica en diversos municipios de Alemania, trabajos que se llevaron a cabo en noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021 y en los que participó el actor.

Dichas circunstancias constan acreditadas a la vista de la documental obrante en autos, y en concreto, a la vista del contenido del Informe de la Inspección laboral de fecha 6 de mayo de 2021, donde se indica claramente que tras las diligencias de investigación llevadas a cabo y que se relatan en dicho informe consta que la empresa VERNE TECHNOLOGY GROUP subcontrató a la empresa CAMSOAR S.L. para la realización de una serie de trabajos de apertura de zanja para la colocación de tubería para fibra óptica en diversos municipios de Alemania, indicándose asimismo en dicho informe que el actor participó en dichos trabajos, siendo corroboradas asimismo dichas circunstancias con la testifical de D. Damaso, encargado de obra de la empresa CAMSOAR desde octubre de 2020 hasta febrero de 2021, y compañero del actor, que manifestó en la vista que realizaron una serie de trabajos en Alemania en los que participó también el actor, que en Alemania tenían contacto con dos ingenieros de VERNE TECHNOLOGY que les daban las órdenes, dos supervisores, que los vehículos tenían los adhesivos de la empresa VERNE TECHNOLOGY, que la empresa CAMSOAR era una subcontrata de VERNE TECHNOLOGY, que fueron cobrando a menudeo, que VERNE no les pagaba y CAMSOAR tampoco, y que la empresa VERNE TECHNOLOGY GROUP tenía sus instalaciones principales en Alicante.

Manifestar asimismo que tal y como consta en dicho Informe de Inspección D. David compareció en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo de Pontevedra en fecha 10 de febrero de 2021 y manifestó que CAMSOAR trabajó para la empresa VERNE TECHNOLOGY en Alemania, siendo el contacto para el negocio Eloy, quien se lo puso en conocimiento de Estefanía.

A la vista de lo expuesto, procede desestimar la excepción planteada y constando que la empresa VERNE TECHNOLOGY subcontrató a la empresa CAMSOAR S.L. conforme a lo establecido en el artículo 42 del E.T. la empresa VERNE TECHNOLOGY debe responder solidariamente con la subcontrata CAMSOAR S.L. de las obligaciones de naturaleza salarial.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados se derivan de lo admitido sin discusión por las partes comparecientes al acto del juicio oral y en virtud de la prueba documental aportada, prueba ésta de la que sin duda resulta acreditada la existencia de relación laboral entre el aquí demandante y la empresa demandada CAMSOAR S.L. desde el día 1 de noviembre de 2020, mediante contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo completo, con la categoría de especialista y con un salario mensual de 1536,85 euros brutos incluida la prorrata de pagas extraordinarias, como así se deriva de la documental aportada por la parte actora consistente en (contrato de trabajo del actor con la empresa demandada, alta y baja del actor en la TGSS, nómina del actor de enero de 2021, documento de liquidación y finiquito donde aparece la categoría del actor, informe de vida laboral del actor y Convenio Colectivo de la construcción), circunstancias que no han sido discutidas por la empresa demandada CAMSOAR S.L., que no ha comparecido a la vista del juicio pese a haber sido citada en legal forma.

TERCERO.-Expuesto lo anterior procede manifestar que en el presente caso la empresa demandada CAMSOAR dio de baja al actor en la TGSS en fecha 26 de enero de 2021, sin haberle entregado carta de despido ni la correspondiente indemnización establecida en el artículo 53 del E.T.

El artículo 52.1 c) del ET dispone expresamente que el contrato podrá extinguirse:

'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo', y el artículo 53 del mismo texto establece que: '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los siguientes requisitos: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52 c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. C) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo...'.

En el presente caso a la vista de lo recogido en dichos preceptos, así como a la vista de la documental obrante en autos y de la incomparecencia de la empresa demandada CAMSOAR legalmente citada, procede manifestar que no habiendo sido entregada carta de despido al trabajador, al no haberse puesto a disposición del mismo la indemnización correspondiente, sin haber acreditado en modo alguno la falta de liquidez y habiendo sido dado de baja el trabajador demandante en la Tesorería General de la Seguridad Social sin que conste causa justificada para ello, ninguna duda cabe de que este cese ha de ser calificado como un despido improcedente, con las consecuencias legalmente previstas en el art. 56 del ET, ahora bien, resultando acreditado que la empresa ha causado baja en la Tesorería General de la Seguridad Social y que resulta imposible la readmisión, esta readmisión ha de ser sustituida por su equivalente, esto es, la indemnización fijada para la extinción de la relación laboral.

CUARTO.-En el presente caso se interesa por el FOGASA en el acto de la vista haciendo uso de la facultad del artículo 110.1.b) y 23 de la LRJS que en el caso de que el despido sea declarado improcedente, optar por la extinción contractual indemnizada, al no ser posible la readmisión, debiendo calcularse la indemnización hasta la fecha del despido y sin salarios de tramitación.

La cuestión planteada es por tanto si el FOGASA (en sustitución de la empresa, cuando ésta no comparezca, como ocurre en el presente caso, y la misma sea la titular del derecho de opción) puede en el acto del juicio y para el supuesto de que éste fuera declarado improcedente, optar por la extinción contractual indemnizada cuando la readmisión no sea posible, debiendo calcularse en ese caso la indemnización hasta la fecha del despido y sin salarios de tramitación.

Al respecto el artículo 110.1 a) de la LRJS establece que: 'a ) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en ellos artículos 111 y 112'.

Tal y como se recoge en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2019 en el presente caso concurren los presupuestos establecidos en la STS/IV Pleno de 5 de marzo de 2019, en concreto que: a) la empresa codemandada no compareció al acto del juicio; b) se trata de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 de la LRJS, constando que la empresa había cerrado sus actividades a la vista de la documental aportada por el FOGASA en el acto de la vista desde el 28 de febrero de 2021, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; c) el titular de la opción entre la readmisión o la indemnización, es el empresario al que pretende sustituir el FOGASA y d) el FOGASA compareció en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Por tanto, a la vista de lo expuesto procede estimar la pretensión del FOGASA puesto que la interpretación conjunta del artículo 23 en relación con el artículo 110.1 b) LRJS permite que el FOGASA anticipe la opción prevista en dicho precepto en un supuesto como el de autos en que la empresa está cerrada y sin actividad, teniendo por hecha por el FOGASA la opción anticipada por la extinción contractual indemnizada declarando extinguida la relación laboral en la fecha del despido y sin derecho a salarios de tramitación, puesto que el trabajador despedido no ha ejercitado la opción por la extinción indemnizada en el acto del juicio ex art. 110.1 b) LRJS resultando acreditado de los hechos probados que el trabajador no era ni había sido representante de los trabajadores durante el año anterior al despido, sin que tampoco el trabajador haya hecho uso de la facultad que le confiere a los demandantes el artículo 110.1 b) LRJS cuando ' constare no ser realizable la readmisión'.

Debemos precisar que tal y como se indica expresamente en la sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de fecha 4 de abril de 2019 mencionada con anterioridad, en el caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevalecer la opción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1 b) LRJS , al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1b)LRJS atribuida al trabajador (al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias) cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el artículo 110.1a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto en el presente caso habiendo optado el FOGASA en el acto del juicio por el abono de la indemnización la misma ha de ser calculada a la fecha del despido, 26 de enero de 2021, y por tanto considerando extinguida la relación a fecha del despido, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, sin salarios de tramitación.

Mencionar asimismo que tal y como se alegó por el letrado del FOGASA en el acto de la vista en el salario del actor se incluye un plus extrasalarial que no debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la base a efectos de la indemnización que le corresponda por despido improcedente; y al respecto procede manifestar que efectivamente dicho plus extrasalarial que asciende al importe de 34,07 euros al mes no debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la base a efectos de la indemnización que le corresponda al actor por despido improcedente.

Se indica por el Fogasa en el acto de la vista que D. David también debe ser responsable en virtud de la doctrina del levantamiento del velo; y al respecto procede manifestar que los socios de la mercantil CAMSOAR son únicamente Dña. Estefanía que figura como administradora, y socia al 50% y D. Eloy, socio al 50%; y que en el presente caso aunque existen indicios de actuación fraudulenta que dieron lugar a la investigación llevada a cabo por la Inspección laboral lo cierto es que a la vista de la prueba practicada en este procedimiento, no constan suficientemente acreditados, al no haberse practicado prueba al respecto, los requisitos que la jurisprudencia del T.S. exige para poder aplicar dicha doctrina en el ámbito laboral (confusión de actividades, propiedades y patrimonios entre los de la empresa y los de sus socios o administradores, abuso de la condición de socio o administrador, y un uso fraudulento de la forma societaria), siendo necesario conforme a dicha jurisprudencia una prueba del fraude, y la existencia de datos claros y significativos que demuestren la actuación fraudulenta, advirtiendo el T.S. en varias resoluciones, entre otras, en la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011, que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica ha de ser restrictiva.

Por todo lo expuesto, declaro extinguida la relación laboral que unía al actor con la empresa CAMSOAR la cual deberá indemnizar al demandante D. Cornelio en la cantidad de 407,60 euros (salvo error aritmético).

QUINTO.-Se solicita asimismo por el actor que se condene a la empresa demandada al pago de la mensualidad del 1 al 26 de enero de 2021 por importe de 1.331,94 euros, que en realidad deben ser 1.326,62 euros, conforme a la nómina de enero de 2021 aportada, incurriendo el actor en un error en la cantidad reclamada en demanda, y por las vacaciones no disfrutadas (2020 y 2021) el importe de 389,61 euros, en concepto de liquidación de haberes devengados a fecha de despido, lo que hace un total de 1.716,23 euros, incrementada con el 10% en concepto de intereses por mora.

Los hechos declarados probados se derivan de lo alegado y probado por la parte demandante, y así quedando acreditada la existencia de la relación laboral, al no acreditar la empresa demandada CAMSOAR la realidad del pago de dichas cantidades y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 91.2º y 94.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es procedente reconocer al demandante el derecho a percibir las cantidades adeudadas, más el 10% de dicha cantidad en concepto de mora, conforme a lo establecido en el art. 29.3 del E.T.

Asimismo, conforme a lo recogido en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, conforme a lo establecido en el artículo 42 del E.T. la empresa VERNE TECHNOLOGY debe responder solidariamente con la empresa CAMSOAR S.L. de las obligaciones de naturaleza salarial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cornelio contra la empresa CAMSOAR S.L., la empresa VERNE TECHNOLOGY GROUP, Dña. Estefanía, D. David, D. Eloy y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante y asimismo declaro extinguida la relación laboral que le unía con la empresa CAMSOAR S.L., la cual deberá indemnizar al demandante en la cantidad de 407,60 euros (salvo error aritmético).

Asimismo, debo condenar y condeno a las empresas demandadas CAMSOAR S.L. y VERNE TECHNOLOGY GROUP a que solidariamente abonen al actor la suma de 1.716,23 euros en concepto de liquidación de haberes devengados a fecha del despido, más el 10% en concepto de interés moratorio.

Absolviendo a los demandados Dña. Estefanía, D. David y D. Eloy.

Todo ello con la intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Notifíquese la presente resolución a las partes con las siguientes prevenciones legales:

Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia y por conducto de este Juzgado en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá efectuar al momento de anunciar el recurso:

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.