Sentencia Social Nº 4300/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7049/2006 de 11 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0025348

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 11 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4300/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenzo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 30 de enero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 614/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Luis Miguel y CAFES PONT S.L. S.U.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo de desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Lorenzo contra INSS , Luis Miguel Y CAFES PONT SL SU en reclamación por JUBILACION, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos em su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.-La parte actora solicitó pensión de jubilación parcial el día 15-06-2005

II.- En fecha de el INSS denegó su solicitud por considerar que el contrato de relevo que se había realizado no se ajustaba a la dispuesto en el apartado 7 del artículo 1 deI Real Decreto 12/2001 .

Ill. La empresa realizó contrato de relevo con el trabajador Luis Miguel para sustituir al actor. La duración del contrato se fijó entre 13- 06-2005 a 5-05-2010 y con una jornada del 85% de la ordinaria( folio 33 y 34).

IV.- Paralelamente se modifico el contrato del actor con efectos 13-06-2005 reduciéndose su jornada hasta elI 5% de la ordinaria (folio32).

V.- Luis Miguel había prestado sus servicios en la empresa desde 25-04-2005 a 8-06-2005 mediante contrato indefinido a tiempo completo .En dicha fecha cesó voluntariamente (folio 49).

VI.- Desde 9-06-2005 al dia 12-06-2005 el Sr Luis Miguel se hallaba inscrito como demandante de empleo( folio 21).

VII.- La base reguladora de la prestación es de 1094'72 euros y la fecha de efectos 13-06-2005 (no negado).

VIII.- Se ha agotado la vía previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Se articula el recurso por el recurrente en base a un único motivo, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción del artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Se trata de un supuesto en el que se le niega la jubilación parcial al demandante, por cuanto el contrato del relevo realizado a quien debe sustituirle esta realizado en fraude, pues el citado trabajador relevante venía trabajando para la empleadora con un contrato de carácter fijo y duración indefinida, y cesó voluntariamente el día 8 de junio de 2005, siendo recontratado el día 13, fecha de la jubilación parcial del demandante.

Las normas de aplicación a caso son el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. Por cuanto interesa, el artículo 13.6 ET y el Artículo 10 del RD , que reproduce literalmente el anterior, establecen que "la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente".

El tema ha sido resuelto reiteradamente por resoluciones de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, incluida la nuestra. Ha dicho esta Sala, desde la ya antigua sentencia de 6-2-96, nº. 735/1996, Recurso 2891/1995, seguida por las de 14-7-2004 , nº 5451/2004, recurso 1062/2002 y 3-10-2005, nº 7396/2005, recurso 8089/2004. La primera de ellas decia que:

"estableciendo el precepto que la contratación de trabajadores para sustitutir a los que se jubilen anticipadamente debe realizarse con los que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente oficina de empleo, y acreditado en el relato fáctico que el trabajador contratado se hallaba inscrito como demandante de empleo en la oficina correspondiente, es evidente que el mismo era un trabajador desempleado, aunque lo fuera desde hacía 24 horas, pero era desempleado e inscrito en el INEM como tal, y la empresa actora cumplió con los requisitos exigidos por la norma al efectuar su contratación. Si la norma hubiera querido que el trabajador contratado para la sustitución no debía tener vinculación laboral alguna anterior con la empresa, así lo habría dispuesto, pero el precepto no realiza distinción alguna, limitándose a exigir únicamente que el contratado conste como desempleado e incrito en la correspondiente oficina de empleo. Por lo que no apreciándose infracción alguna en la sentencia recurrida, ha de concluirse con la confirmación de la misma y consiguiente desestimación del recurso interpuesto."

Las sentencias posteriores citan las de otras Tribunales, bastando -para dar un panorama del estado de la cuestión, con reproducir la de esta Sala de 27-05-03 , que cita numerosa doctrina de los TSJ y dice:

"... siguiendo la doctrina emanada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en diversas sentencias (7 febrero 1997 y 12 marzo, 14 mayo y 1 diciembre 1998 , concluye el Juzgador "a quo que las irregularidades o incluso ilegalidad que, respecto a la contratación del trabajador sustituto pudieran apreciarse, no pueden afectar al trabajador que insta la jubilación, cuando, como aquí sucede, no es partícipe ni tiene conocimiento de una o de otras, debiendo por ello el INSS, en el supuesto de que mediaran, abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirse a quienes hubiesen actuado de modo irregular o fraudulento, si así hubiese sido. Como dicen la Sentencia del TSJ de Murcia de 7/3/97 y la del TSJ de Cantabria de 6-7-98, "se trata, en el marco de una política de empleo, de abrir las vías de acceso anticipado a la jubilación, de quienes cumplen la edad de 64 años, sin merma alguna en la prestación derivada de la aplicación de coeficientes reductores; posibilidad que se concede a aquellos trabajadores respecto de los que la empresa contrata un sustituto; el art. 1º.1 del Real Decreto citado lo expresa sin lugar a dudas: la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social se reduce, de los 65 años, a los 64, bajo dicha condición; partiendo de lo expuesto, el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa, y obtiene del empresario una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un autentico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, y al margen de las posibles deficiencias que respecto su sustitución quepa detectar, siempre que el trabajador solicitante de la jubilación sea ajeno a las mismas". Compartiendo la Sala los argumentos esgrimidos en la instancia, se impone la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia discutida."

Estos mismos criterios son aceptados por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) en su sentencia de 30 de octubre de 2.001; TSJ Castilla-La Mancha, S. 29-10-1999 y 30-7-2004; TSJ Cantabria, S. 6-7-1998 y S. 11-11-1999 ; TSJ Madrid, S. 1-12-1998 ; TSJ Murcia S. 7-3-1997 , y TSJ Castilla-León (Valladolid) S. 2-5-2000 . En todas ellas se pone de manifiesto que el RD 1194/1985, trata, en el marco de una política de empleo, de abrir las vías de acceso anticipado a la jubilación, de quienes cumplen la edad de 64 años, sin merma alguna en la prestación derivada de la aplicación de coeficientes reductores; posibilidad que se concede a aquellos trabajadores respecto de los que la empresa contrata un sustituto; el art. 1º.1 del Real Decreto EDL 1985/8878 citado lo expresa sin lugar a dudas: la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social se reduce, de los 65 años, a los 64, bajo dicha condición; partiendo de lo expuesto, el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa, y obtiene del empresario una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un autentico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de Ley, si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión".

El presente caso es idéntico al que se daba en la primera de nuestras sentencias citadas, y ello implica aplicar la misma doctrina. En este caso ello conlleva la estimación del recurso y de la demanda y la declaración de que el demandante tiene derecho a percibir la pensión de jubilación desde el dia 14-6-05, en la cuantía reglamentaria, y por todo el periodo que haya trabajado al amparo del contrato a tiempo parcial del 15% de su jornada anterior.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar recurso y demanda interpuestos Lorenzo y declarar el derecho demandante a percibir la pensión de jubilación desde el dia 14-6-05, en la cuantía reglamentaria, y por todo el periodo que haya trabajado del 15%.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.