Sentencia SOCIAL Nº 4301/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2707/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004454 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002707 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000890 /2017
RECURRENTE/S D/ña Evaristo
ABOGADO/A: IGNACIO EDUARDO ALEN HERMIDA
RECURRIDO/S D/ña: FANDICOSTA SA
ABOGADO/A: ALFREDO BRIALES PORCIOLES
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2707/2018, formalizado por Evaristo , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 890/2017, seguidos a instancia
de Evaristo frente a FANDICOSTA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS
PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Evaristo presentó demanda contra FANDICOSTA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Evaristo ha prestado servicios para FANDICOSTA SA desde el 25 de abril de 2016, con la categoría profesional de director comercial y de operaciones, con un salario fijo pactado de 135.000 € brutos anuales.

SEGUNDO.- En la cuantía fijada como salario se incluye el abono de determinados conceptos como la plena dedicación a la empresa y el pacto de no competencia post contractual. En concreto, se fijaba la siguiente cláusula, por lo que aquí interesa: 'El 20% del salario bruto anual, parte fija, está destinado a retribuir el pacto de no competencia post contractual, de duración de un año para empresas del mismo sector o actividad en España, Portugal e/o Italia. Su incumplimiento conllevará la obligación del trabajador de devolver el 100% de las cantidades percibidas por este concepto de los últimos 5 años.'

TERCERO.- La relación laboral se extingue en fecha 20 de enero de 2017 a instancia de la empresa. En cumplimiento de la cláusula quinta del contrato de trabajo firmado entre las partes, se abonó al trabajador, en concepto de indemnización, un importe de 'una anualidad bruta del salario parte fija, que será la correspondiente a la del último año completo', esto es, 135.000 €.

CUARTO.- Don Evaristo figura como administrador único de la empresa SUPERMASSOLUCIONES S.L. (B27845858), con fecha de inicio de operaciones el día 26 de mayo de 2017. Dicha entidad figura inscrita en el registro mercantil de Pontevedra como miembro del consejo delegado, secretario y consejero de otra entidad denominada SOLUCIONES CONJUNTAS ALIMENTACIÓN S.L. (B27847292). SOLUCIONES CONJUNTAS ALIMENTACIÓN S.L. inició su actividad el pasado 29 de junio de 2017 y tiene como objeto social la compra, venta y comercialización de todo tipo de productos de alimentación. El código de actividad económica en el que está inscrita, número 4638, se refiere al comercio al por mayor de pescados y mariscos y otros productos alimenticios.

QUINTO.- Reclama la empresa al demandado la cantidad de 20.048 58 € correspondientes a las cantidades percibidas como salario en concepto de pacto de no competencia; y 27.000 €, correspondientes al porcentaje que se atribuye a este concepto en la indemnización que se percibió al extinguirse la relación laboral.

SEXTO.- Se interpuso la papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la empresa FANDICOSTA SL, debo condenar y condeno a Don Evaristo a que le abone la cuantía de 20.048 58 €.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRI MERO.- La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la empresa FANDICOSTA SL y condenó al trabajador don Evaristo a abonar a la empresa la cuantía de 20.048,58 euros.

Frente a la sentencia interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte demandada, que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , el trabajador demandado pretende la revisión del hecho probado cuarto a los efectos de intercalar entre los dos párrafos ya existentes en la versión judicial el siguiente párrafo: 'La empresa SUPERMASSOLUCIONES SL no figura inscrita como empresario no teniendo ninguna actividad económica'.

No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

En aplicación de lo anterior, el motivo formulado por el recurrente ha de ser desestimado, pues contiene hecho negativo, cuál es que la empresa no figura inscrita como empresario no teniendo ninguna actividad económica. En todo caso no tendrá trascendencia para resolver la cuestión litigiosa como se verá.



TERCERO. - Con amparo en el art. 193 c) de la LRJS la parte recurrente alega la infracción del art. 21 2º del ET en relación al art. 1281 y ss. del CC .

El contenido literal del pacto de no competencia que está en la base de la discusión jurídica establece de forma literal que: 'el 20% del salario bruto anual, parte fija, está destinado a retribuir el pacto de no competencia post contractual, de duración de un año para empresas del mismo sector o actividad en España, Portugal e/o Italia. Su incumplimiento conllevará la obligación del trabajador de devolver el 100% de las cantidades percibidas por este concepto de los últimos 5 años'.

De acuerdo con lo establecido en reiterada Jurisprudencia Social el pacto de no competencia post contractual es uno de los supuestos excepcionales en los que puede limitarse el principio de libertad en el trabajo ( art 35 CE ). En este sentido, podemos señalar que constituye una limitación a la autonomía laboral en la medida en que esta previsión legal ( art 21.2 ET ), pretende proteger los legítimos intereses de la empleadora en orden a que otras empresas puedan aprovechar los conocimientos, know how, etc. adquiridos durante su relación laboral. Como compensación a la referida limitación se establece una compensación económica cuya finalidad es otorgar al trabajador de una cierta estabilidad económica evitando la necesidad de encontrar de forma urgente un nuevo empleo en el momento en que se produzca la extinción de su contrato de trabajo.

La sentencia del TS de 7 de Noviembre de 2005 dijo que: '... nada obsta a que, como pacto accesorio, se adicione al contrato de trabajo una estipulación tendente a asegurar el cumplimiento de los deberes laborales, a través del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, pues mediante el expresado pacto persigue la empresa la finalidad de que el trabajador con quien termina su vínculo laboral, no aproveche la formación, conocimiento, experiencia y trato con la clientela adquiridos durante el tiempo que prestó servicio para la misma, a fin de desarrollar, en beneficio propio o de un tercero, actividades susceptibles de perjudicar la posición que ocupa aquélla en el sector del mercado y de la economía en que se mueve.

Disponiendo el artículo 21.2 ET que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

Por su parte la doctrina ha dicho que el pacto de no concurrencia impone una restricción más o menos severa de las libertades profesional y de trabajo del trabajador (libre elección de profesión u oficio), reconocidas en los arts. 35.1 CE y art.4.1 ET por lo que para que la validez debe estar fundado en una causa suficiente y reunir determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, exigiéndose para entenderlo infringido la concurrencia desleal de hecho posterior al contrato, no bastando la nueva adscripción a una empresa cuyo objeto social pueda ser parcialmente concurrente ( STSJ Madrid núm. 426/1999 de 7 septiembre ) En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad (TS 23-10- 82; 2-1-91), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir (TSJ Baleares 30-7-91; TS unificación doctrina 21-3-01).

Existe por tanto un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en beneficio de otras empresas concurrentes y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia, obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'. Con idéntica orientación se pronuncia la STS de 15-1-2009 (rec. 3647/2007), con cita de la del mismo Tribunal de 24- 9-1990.

En definitiva, la prohibición de concurrencia desleal, está subordinada a los límites que el referido artículo 21 ET establece, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad del trabajador en la otra empresa revela una infidelidad en el servicio que prestaba al demandado, o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último, y si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe (entre otras STS 19/07/85 y 13/05/86 ).

Como se ha declarado probado, el demandado es administrador único de una sociedad (sociedad limitada) que a su vez es miembro del consejo delegado y secretario de otra sociedad, también una sociedad limitada, dedicada a la comercialización al por mayor de pescados y mariscos y otros productos alimenticios, exactamente el mismo código de actividad que tiene la empresa Fandicosta para la que prestó servicios el demandado como alto cargo desde el 25 de abril de 2016, como director comercial y de operaciones, hasta el 20 de enero de 2017, en cuyo momento se extinguió el contrato a instancias de la empresa.

El inicio de la actividad de la sociedad de la que él es administrador único se produce el 26 de mayo de 2017, esto es, 5 meses después del cese como director regional en Fandicosta.

Las empresas SOLUCIONES CONJUNTAS ALIMENTACION SL y FANDICOSTAS se dedican a la misma actividad siendo competidores directos en el mercado del pescado y mariscos. La concurrencia en el mercado es clara, teniendo en cuenta que además operan en la misma provincia (documentos nº 8 y 9 de la demandante). Como es evidente, en aquellos supuestos en los que, como el presente, el trabajador ha accedido a otro puesto de responsabilidad en otra empresa del mismo sector de actividad, ha incurrido en la infracción del pacto de no competencia, pues no cabe duda de que su acceso a la información comercial que como director comercial de FANDICOSTA SL tuvo puede ser utilizada en su actual puesto de miembro del consejo delegado de SOLUCIONES CONJUNTAS ALIMENTACION SL en representación de la empresa de la que es administrador único (SUPERMASSOLUCIONES SL).

Que el interés comercial de FANDICOSTA SL es real y efectivo y en segundo lugar satisfizo al trabajador una compensación económica adecuada para preservar esa información, una vez extinguido el contrato.

En base a todo ello es claro que el criterio mantenido por la sentencia de instancia es correcto y ajustado a derecho en la medida en que, por una parte, se ha producido la infracción del pacto en aplicación de lo establecido en el mismo y, por otra, la obligación de devolver se ha ceñido al 20% de lo percibido como salario bruto anual sin incluir la parte de la indemnización percibida por extinción de su contrato.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Evaristo contra la Sentencia de fecha 2 de mayo del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Vigo , en proceso sobre reclamación de cantidad promovido por FANDICOSTA SL contra el recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.