Sentencia Social Nº 4302/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3773/2014 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0005134

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003773 /2014

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001009 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: Gonzalo , Angustia

RECURRIDO/S: CALTRAN S.A., GRUPO EMPRESARIAL ISIDRO DE LA CAL SL., TRANSPORTE HERNANDO ARANDA SL., MINISTERIO FISCAL

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a dieciséis de Julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3773/2014 interpuesto por D. Gonzalo contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Gonzalo en reclamación de Cantidad, siendo demandados las entidades Caltrán S.A., Grupo Empresarial Isidro de la Cal S.L. y Transporte Hernando Aranda S.L., y Ministerio Fiscal. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1009/13 sentencia con fecha 6 de mayo de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa Caltran, S.A.U. desde el 3-5-1995 con categoría de conductor (hechos admitidos) y correspondiéndole un salario mensual de 1.494,80 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -bases de cotización de las doce últimas nóminas del trabajador anteriores al despido, doc. aportado por la empresa demandada-.

2°.- a).- En fecha de 5-11-2008 Caltran, S.A.U. vendió al Grupo Empresarial Isidro de la Cal una nave industrial sita en la parcela II-37-A-II en la c/ Newton en A Coruña.

b).- En el mes de octubre de 2012 Caltran, S.A.U. negoció con las empresas Devesa, Transfrío y Transpeco su venta sin alcanzarse ningún acuerdo en tal sentido. A consecuencia de ello, se produjo en la empresa una reorganización y reestructuración, que comprendió algunos despidos, bajadas en los salarios de los empleados y la venta de 3 de los 21 camiones con los que la empresa desarrollaba su actividad.

c) .- En junio de 2013 el representante legal de la empresa Transportes Hernando Aranda, S.L. estuvo negociando con D. Victorio la compra de la empresa Caltran, S.A.U. -hecho no discutido, acta de inspección y testifical Sr. Victorio

EL representante legal de Transportes Hernando Aranda incluso llegó a hacer una oferta a los empleados de Caltran, S.A.U. que no fue aceptada por la mayoría de los trabajadores -acta de inspección y hechos no discutidos -.

Finalmente no fructificaron las negociaciones y no se produjo la compra de la empresa Caltran por Transportes Hernando Aranda, S.L. -hecho no controvertido y declaración del Sr. Victorio -. Sí hubo, sin embargo, un acuerdo por el cual ésta última empresa adquiriría 14 de los 17 camiones que Caltran poseía, venta que se hizo efectiva el 12-7-2013 efectuándose el pago del precio convenido el 1-8-2013 mediante transferencia bancaria. No consta que se hubiera adquirido la tarjeta de transporte de la empresa Caltran -declaración del Sr. Victorio , hechos no discutidos, facturas de venta de los citados camiones aportados a los autos-.

d).- Una vez adquiridos los 14 camiones por parte de Transporte Hernando Aranda, S.L. esta empresa no continuó realizando o prestando los servicios y las actividades de transporte que antes hacía Caltran, ni en sus rutas nacionales ni internacionales, ni con los camiones adquiridos ni con otros vehículos -testifical de Sr. Victorio , Sr. Arsenio , acta de inspección y declaración de la inspectora en el acto de juicio.

Después de la venta de los 14 camiones, Transporte Hernando Aranda, S.L. fue contratada por la empresa Caltran sólo en una ocasión para subir una carga a Benavente por el precio de unos 300 euros -testifical del Sr. Victorio -.

3°.- Ya antes de la venta de los 14 camiones por la empresa Transporte Hernando Aranda, la carga de trabajo de Caltran había disminuido de forma significativa, ya que el transporte de pescado vino a menos y dependiendo de la ruta los camiones iban medio vacíos; desde los despidos de agosto de 2013 se ha cambiado el modo de organización de trabajo, solo se hacen dos rutas, las rentables, a Bilbao y Barcelona, necesitando para ello tres camiones; y a diferencia de antes, los camiones no están parados nunca y solo descansan los conductores - documentos 12 a 19 de los aportados por la empresa-.

Desde el 1 de agosto de 2013 un camión va a Barcelona los lunes con dos conductores y otro a Bilbao-Eroski; el tercer camión sale el martes a Barcelona. El miércoles llega el de Barcelona y sale para Eroski-Bilbao y el jueves vuelven a salir los dos camiones uno a Barcelona y otro a Bilbao. Y el viernes sale el camión que llega.

-testifical Sr. Arsenio y Sr. Victorio y acta de inspección

4°.- a).- El 8-8-2013 se entregó por Caltran, S.A.U. al demandante una carta de despido basado en causas objetivas, económicas, organizativas y productivas. Se da por reproducida en su integridad la carta de despido acompañada con el escrito rector. La fecha de efectos de dicha decisión empresarial fue la de 7-8-2013. Se puso a disposición del trabajador la suma de 12.434,69 euros como indemnización a cargo de la empresa por razón del despido objetivo -60% de la indemnización reconocida de 19.747,83 euros-, remitiendo al FOGASA al trabajador para el cobro del 40% restante de la indemnización procedente. Además, en el momento de comunicar el despido, se puso a disposición del trabajador un cheque por valor de 822,83 euros por 15 días de salario compensando el incumplimiento del periodo de preaviso del art. 53 ET -carta de despido y hechos admitidos, doc. n° 5 aportado por la empresa-.

Una copia de la carta de despido fue entregada a la representación legal de los trabajadores -doc. n° 4 aportado por la empresa en su ramo de prueba

b).- En relación con la causa económica aducida en la carta de despido, se incluyen en la misma datos contables de la empresa Caltran, S.A.U. y del Grupo empresarial Isidro de la Cal:

.- Respecto de Caltrán -sobre la base de la documental contable aportada-:

Volumen de ventas en el año 2009: 3.370.600,16 euros; en 2010: 3.037.824,75 euros; en 2011: 3.106.535,56 euros; en 2012: 2.600.811,13 euros;

Resultado de los ejercicios: en el año 2009: 52.399,45 euros; en 2010: -123.176,45 euros; en 2011: -252.799,25 euros; en 2012: -327.051,88 euros; y a 31-5-2013 las pérdidas eran de 102.907,79 euros.

La cuenta de resultados de la empresa Caltrán a mayo de 2013 ofrece un resultado de explotación de -100.040,41 y a diciembre de 2013, - 452.938,85.

-doc. 7, 9 y 10 del ramo de prueba de la empresa.

.- Respecto del Grupo Empresarial Isidro de la Cal, sobre la base de sus cuentas consolidadas -documental aportada por la demandada n° 8-:

Importe neto de la cifra de negocio: año 2010: 77.557.774,53 euros; año 2011: 71.854.883,44 euros; y 2012: 50.066.203,61 euros.

Resultado consolidado del ejercicio: año 2010: -2.507.357,37 euros; año 2011: -7.554.584,69 euros; y 2012: -6.472.513,69 euros.

c) .- El 3-12-2012 la empresa Caltran acordó 3 despidos por causas objetivas; en los meses de junio y julio de 2013 causaron baja voluntaria en la empresa 4 trabajadores; En el mes de agosto de 2013 fueron despedidos por causas objetivas 6 trabajadores, entre ellos el demandante - documentos 15, 16 y 17 de la demandada-.

d).- El Grupo Isidro de la Cal, S. L. efectuaba transporte de pescado a Portugal, fundamentalmente a sus empresas clientes ITMP ALIMENTARIA y PINGO DOCE. La primera dejó de comprar el día 11 de junio de 2013 -documento n° 21 aportado por la empresa demandada- Se despidió a la comercial del Grupo que gestionaba el transporte de pescado a dicho país -doc. 22 aportado por la empresa.

5°.- a).- La empresa Caltrán, S.A.U. forma parte del Grupo Empresarial Isidro de la Cal. Las sociedades que conforman el Grupo se dedican a la compra de pescado y su procesamiento para la venta y aquélla al transporte de mercancías. Caltrán se constituyó el 31 de diciembre de 1987, siendo socio único el Grupo empresarial Isidro de la Cal y administrador único D. Maximo -testifical de la Sra. Elvira , acta de inspección y hecho no controvertido-.

b).- El Responsable Logístico del Grupo Isidro de la Cal es el Sr. Victorio . La responsable administrativa del Grupo es Sra. Elvira -hechos admitidos y testificales de tales personas en el acto de juicio-. La carga de trabajo de la empresa Caltran venía dada en su mayor parte por la ofrecida por el Grupo Isidro de la Cal -trasporte de pescado- -testifical Sra. Elvira Sr. Arsenio , Sr. Victorio - a pesar de que también realizaba otros transportes para otras empresa tales como El Corte Inglés -testifical Sr. Victorio Sr. Arsenio .

c).- El Grupo Isidro de la Cal comenzó su política de externalización del transporte de sus mercancías cuando comprobó que no era rentable el sistema a través del cual lo venía realizando a través de la empresa Caltran. En particular, las rutas internacionales fueron las primeras en verse afectadas, como por ejemplo a Italia, rutas que exigía tener una plataforma logística. -testifical Sra. Elvira , Sr. Arsenio y Sr. Victorio .

La causa que justificó dicha externalización fue un motivo de costes -Sra. Elvira

6°.- Caltran, S.A.U. realizaba rutas internacionales fundamentalmente a Italia, Alemania y Portugal, y rutas nacionales especialmente a Madrid, Zaragoza, Bilbao y Barcelona. En el año 2012 se planteó el Grupo Isidro de la Cal contratar a otras empresas para realizar la ruta a Italia por no ser rentable la ruta para la empresa Caltran. Tras estudiar los presupuestos de varias empresas, contrataron con la empresa Devesa que era la que ofrecía los precios más bajos dado que transportaba mercancía de distintos clientes y optimiza los viajes al llevar carga completa, a lo que se suma que no tenía que pagar plataforma logística -testifical Sra. Elvira , Sr. Victorio , Sr. Arsenio y documento n° 21 de la empresa demandada.

7°.- La contabilidad de la empresa Caltran, S.A.U. se lleva a nivel del Grupo Empresarial. El responsable de la empresa Caltran y quien organiza todo el trabajo es el jefe de logística del Grupo, D. Victorio .

D. Victorio causó alta en la empresa Isidro de la Cal Freco, S.A. el 1 de marzo de 1988. Tras causar baja, fue dado de alta el 1 de febrero de 1989 en la empresa Caltran, causando baja voluntaria el 31 de mayo de 1991. El 1 de junio de 1991 causó alta en otra empresa del grupo, Control y Renovación Electromecánica, S.A. y al día siguiente causó baja voluntaria. Fue dado de alta en Caltran el 1 de septiembre de 1992 y permaneció hasta el 30 de septiembre de 2012, fecha en la que causó baja, constando de alta en otra del grupo al día siguiente hasta el 6 de febrero de 2013, causando baja en la misma y alta al día siguiente en la sociedad del grupo Isidro de la Cal Freco, S.L.

-testifical Sr. Victorio , Sra. Elvira , Sr. Arsenio y acta de inspección.

8°.- Otros compañeros del trabajador demandante formularon denuncia ante la Inspección de trabajo el 6-8-2013. Ese mismo día, la Inspección giró visita a la empresa. La inspección emitió un acta de infracción que aquí se da enteramente por reproducido.//9°.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC el 9-9-13 (acta de conciliación intentada).'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Gonzalo frente a la empresa Caltran, S.A.U., Grupo Empresarial Isidro de la Cal, SL., y Transporte Hernando Aranda, S.L. y, en consecuencia, les absuelvo de todos los pedimentos formulados frente a ellos.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido recurre la parte actora articulando articulando tres motivos de Suplicación por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : en los dos primeros interesa la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero, denuncia infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El primero de los motivos formulado al amparo del artículo 193, letra b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión de los hecho probados 2º a, 2º b, 2º c y 4º c, en los términos siguientes:

*En cuanto al hecho probado 2º a, se propone la siguiente redacción alternativa: ' El 5 de noviembre del 2008, la empresa Caltrán S.A.U., vendió al Grupo empresarial Isidro de la Cal, la nave industrial, sita en la parcela I1-37-A-2, hoy, Calle Newton 7, polígono Bens, segunda Fase',contrato de compraventa que obra en autos y que se da por reproducido en su integridad'.Modificación que no acogemos, porque el texto alternativo nada nuevo aporta para la decisión del litigio, no constatándose la existencia de error judicial alguno en la valoración de la prueba, pues la revisión propuesta tan solo añade que se da por reproducido en su integridad el contrato de compraventa.

*En cuanto al hecho probado 2º b, se propone la siguiente redacción alternativa: 'El representante legal de Transporte Hernando Aranda incluso llegó a hacer una oferta a los empleados de Caltran, SA. U., que no fue aceptada por la mayoría de los trabajadores, los motivos por los que no fueron aceptados son los que se detallan en el Acta de Inacción de, fecha 13 de febrero del 2014, y que son los que a continuación se detallan:

Se comunicó a los trabajadores que la compra de la empresa estaba condicionada por la empresa adquirente, a que los conductores no mantendrían la antigüedad en la empresa sucesora/compradora, ofreciendo las siguientes opciones:

-Se procedería a los despidos de todos los conductores u se realizarían nuevas contrataciones.

-Si los conductores aceptaran prestar servicios para la nueva empresa Transportes Hernando Aranda S.L., se les liquidaría con Caltran por una indemnización de 10 días de salario por año trabajado y se les contrataría por un año en la nueva empresa, percibiendo un salario menor sin derecho a pagar ni dietas.

-La última opción, sería darse de alta como autónomos para lo cual tendrían que pagar 1.400 € al mes en concepto de compra de camión y también si elegían dicha opción, percibirían 10 días de salario por año'.

La modificación interesada no prospera, pues su contenido resulta intranscendente para modificar el signo del fallo y a los efectos de la decisión final ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]).

* Respecto al hecho probado 2º c, se propone la adición del siguiente párrafo al final del referido hecho: 'Se dan por reproducidas la facturas relativas a la venta de los camiones, aportadas como documento número 19 por la parte demandada, así como documento número 5 de la prueba de la parte actora'.Modificación que tampoco no acogemos, por resultar irrelevante para la decisión del litigio, pues el número de documentos que acrediten la venta de los camiones, ninguna trascendencia tiene cuando ese dato ya consta en los hechos probados (folios 42 a 71 ).

* Seguidamente se solicita la adición de un apartado e al hecho probado 2º con la siguiente redacción: 'La sociedad HERNANDO GALICIA S.L., se constituyó en fecha 05/07/1013, con un capital suscrito de 60.000 €, y con domicilio en Avenida Montecillo, Aranda del Duero. Hernando Galicia S.L., se inscribió como empresa en Seguridad Social el 09/07/1013 con efectos de 09/07/1013, como empresa de nueva creación, con domicilio en Avenida Montecillo 22. En Aranda, Burgos. Consta como actividad económica principal de la empresa la de transporte de mercancías por carretera. Los socios de la misma son Don Nicanor , y Vicente .

Don Vicente es administrador hasta el 2010 de la sociedad Vilaxoan Expres. Actualmente es administrador solidario en Hernando Galicia S.L., y simultáneamente consta de alta en el Régimen General en la empresa Devesa Exprés S.L.'

La adición interesada no prospera, por cuanto de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28 de noviembre de 1989, RJ 1989 9181 ) y de suplicación (Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellas, las del de Castilla León de 15 de noviembre de 1994, AS 19944428, de Cataluña de 26 de julio de 1995 , de 2 de junio de 1995 (AS 19952366), de 30 de noviembre de 1991 y 10 de julio de 1992 , AS 19924025; STSJ Cantabria 30 diciembre 1996 , AS 19964050, Sentencia de esta Sala de 2 julio 1998, Rec. núm. 4649/1995. AS 19982417 y de 6 de marzo de 2009, Rec. 5692/98 , así como STSJ de Navarra de 31 mayo 2005, Rec. núm. 190/2005 . AS 20051712), las actas de la Inspección de Trabajo (folios 18 y 19) no son documentos idóneos procesalmente -'ex' artículo 193.b) de la LRJS - a efectos de revisión de los hechos declarados probados, pues al no estar referidos a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de ellos el funcionario actuante se limita a constatar 'lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención', lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin efectos vinculantes, al tratarse de apreciaciones sobre hechos no observados directamente y obtenidos mediante una operación valorativa de los datos extraídos de fuentes diversas. En todo caso se trata de una modificación accesoria o de matiz que resulta intranscendente a los efectos de la decisión final.

* El hecho probado 4º apartado c para que se modifique con la siguiente redacción : 'Que el día 3 de diciembre del 2012, la empresa efectuó tres despidos objetivos cuyas cartas obran en autos y se dan por reproducidas en su integridad. En los meses de junio y julio del 2013, causaron baja voluntaria cuatro trabajadores, tal y como refleja el acta de Inspección de Trabajo, que se da por reproducida en su integridad. En el mes de agosto del 2013, se efectuaron 6 despidos objetivos, entre ello el demandante'.

La modificación interesada no resulta acogible, porque ningún dato nuevo se aporta con el texto alternativo propuesto, pues la redacción es la misma con la simple adición de añadir su reflejo en el acta de la Inspección de Trabajo, lo cual es claramente irrelevante para alterar el signo del fallo.

* Se solicita la modificación del hecho probado 8º con el siguiente texto: 'Que la Inspección levantó Acta de Infracción, que obra a los folios 113 a 131 de la prueba de la parte actora imponiendo una sanción a la empresa por importe de 100.006 €, Acta que se da por reproducida en su Integridad'.

La modificación interesada no puede tener favorable acogida, pues solamente se puede pedir la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. No tienen la consideración de documentos a estos efectos ni el acta de juicio, ni la demanda, ni la carta de despido, ni -como ya se dijo- el acta levantada por la Inspección de Trabajo, basada en manifestaciones del empresario y los trabajadores, todo ello sin perjuicio de su valoración en la parte jurídica de la resolución si fuese necesario. Además, que se haya levantado acta e impuesto una sanción, en nada influye para la decisión del litigio, cuando su contenido puede ser desvirtuado por otras pruebas.

SEGUNDO.-Por el mismo cauce procesal de amparo del artículo 193, letra b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la adición al relato fáctico de diversos hechos nuevos bajo los ordinales que a continuación se mencionan:

* En primer término, la adición de un nuevo ordinal 10º con el siguiente texto: ' Que Caltran realizó diversos contratos a Carmelo , contratos que obran en autos y que se dan por reproducidos en su integridad'. Se trata de una relación laboral ajena completamente al presente proceso, y las contrataciones habidas con dicho trabajador carecen de toda relevancia para la decisión del presente litigio, por lo que la adición no prospera.

* Se interesa la adición como hecho probado, ordinal número 11°, el siguiente texto: 'Que se dan por reproducidas en su integridad las cuentas anuales de los años 2010, 2011 y 2012, e informe de auditoría de la empresa Caltran así como las cuentas anuales consolidadas del Grupo de los ejercicios 2010, 2011 y 2012'.

Adición que tampoco podemos acoger, los datos contables del grupo empresarial ya aparecen recogidos en el relato fáctico, hecho probado 4º a, cuya revisión no se ha interesado por la parte recurrente, y al objeto de valorar la situación económica del grupo, la Sala debe atenerse a lo que se declara en el indicado hecho probado, siendo así que la Magistrada de instancia ya valoró las cuentas anuales que se indican en el texto ofrecido, para determinar la situación económica tanto de la empresa empleadora del trabajador, como del grupo empresarial.

* Finalmente, se interesa la adición como hecho probado, ordinal número 12°, del siguiente texto: 'Que en la memoria abreviada del ejercicio anual terminado el 31 de diciembre del 2012 consta lo siguiente:

Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría, llamamos la atención respecto de lo señalado en la nota 2.3 de la memoria adjunta, en la que se indica que la sociedad mantiene saldos por operaciones comerciales con el grupo, por un importe de 2.051.757,25 € (nota 11), dada la situación económica y financiera del grupo al que pertenece la sociedad existe incertidumbre sobre la posibilidad de que la sociedad Caltrán S.A., sociedad unipersonal, pueda recuperar el valor de los saldos deudores. Estas condiciones indican la existencia de una incertidumbre significativa sobre la capacidad de la compañía para continuar con sus operaciones.

Caltran S.A.U., es sociedad dependiente del grupo empresarial Isidro de la Cal S.L., la cabecera del holding es la gestora de los recursos financieros, y como consecuencia de ello, existen saldos cruzados por débitos y créditos, además de garantías prestadas entre las distintas empresas que lo conforman. Los factores causantes de duda sobre la capacidad de la Entidad de seguir con la empresa en funcionamiento son los siguientes:

a 31 de diciembre del 2012, el importe de Créditos comerciales con empresas del Grupo asciende a 2.075.702,69 €, dada la situación económica y financiera del Grupo, existe incertidumbre sobre la posibilidad de que la sociedad pueda recuperar el valor del total de los créditos.

La adición propuesta tampoco resulta acogible, por cuanto la misma se funda en juicios de valor y en unas opiniones plasmadas en la memoria adjunta de auditoría que reflejan unas probabilidades, sin que tales juicios de valor sean susceptibles de figurar en los hechos probados, sin perjuicio de que, en su caso, pueden ser objeto de valoración en la fundamentación jurídica.

TERCERO.-Ya en sede jurídica sustantiva, articula el recurrente, con amparo en el artículo 193, letra c) de la LRJS , un tercer motivo de suplicación al objeto de examinar la infracción de las siguientes normas sustantivas y de la jurisprudencia, en el que denuncia infracción del: Artículo 44.1.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores , relativo a la sucesión de empresa. Artículo 52 en relación con el 51 , 53 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores . Artículo 35.1 de la Constitución Española . Convenio 158 de la OIT, citando también la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio del 2008 , en donde en síntesis se dice, que la justificación de un despido objetivo, tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada, y por último la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. Es de destacar, que en cuanto a la extinción del contrato por despido objetivo, no se puede presumir que la empresa, por el sólo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados, pueda descapitalizar completamente la empresa pues únicamente le quedan tres camiones viejos, añadiendo que es clara la situación, ya que el aparente proceso de 'reestructuración empresarial', que en realidad es la descapitalización de la empresa Caltran S.A., lo realiza el grupo Isidro de la Cal Fresco S.L., a través de Victorio , que es uno de los responsables en Isidro de la Cal, y quien da las órdenes en la empresa Caltran.

El motivo ha de ser resuelto siguiendo lo razonado, entre otras, por la Sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2014 (rec. 3613/14 ), que resolvió la misma cuestión con ocasión de decidir un recurso semejante de otro trabajador contra las mismas empresas. Al respecto se decía en dicha sentencia: Así pues, dos son las cuestiones a examinar, objeto de este recurso de suplicación del trabajador, a).- de una parte, determinar si concurren causas objetivas que justifiquen la decisión extintiva acordada por la empresa; y, b).- por otro lado, analizar si estamos en presencia de un supuesto de sucesión de empresa.

En cuanto a la primera de las cuestiones, relativa a la infracción del art. 52.c ) y 51.1 ET , no ofrece duda que la situación económica tanto de la empresa CALTRÁN S.A.U., empleadora del actor, como del grupo al que pertenece, Grupo Empresarial ISIDRO DE LA CAL S.L., es desfavorable, al presentar unas pérdidas en el ejercicio de 2010 de -123.176,45 €, de -252.799,25 € en el ejercicio de 2011, y de - 327.051,88 € en el ejercicio de 2012. Además, la cuenta de resultados de la empresa CALTRÁN a 31 de mayo de 2013 las pérdidas eran de 102.907, 79 €, constando igualmente un resultado consolidado del Grupo Empresarial negativo en los ejercicios de los tres años indicados.

De acuerdo con los citados preceptos, en su redacción dada al segundo por la ley 3/2012, de 6 de julio, el contrato podrá extinguirse: 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. Entre esas causas previstas en el citado artículo 51.1. c), se encuentran las de índole económica, técnica y productiva, señalando el precepto que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

En la definición unificada que incorpora la nueva redacción del art. 51.1 para las causas 'económicas',varía el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el art. 52. c) anterior 'de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', sino que la nueva redacción implica que la 'situación económica negativa' se identifica ahora no sólo con las pérdidas actuales, sino también con las 'previstas', y con 'la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas', ampliando así el criterio más restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior (por todas la STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007 . RJ 20083468), dictada a propósito de la redacción anterior del art. 52. c) ET ), aun cuando la doctrina judicial exija también la denominada conexión de funcionalidad que deriva del Convenio 158 OIT. Sobre este punto, señala la sentencia de la AN de 15 de octubre de 2012 (rec. 162/2012), citada por las de esta Sala de 21 de noviembre de 2012 (rec. 22/2012) y la de 18 de diciembre de 2013 (rec. 3823/13), '.. en el Real Decreto-Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012, lo que el legislador hace es identificar la concurrencia de la causa con la comprobación de unos hechos, .... pero que no debe confundirse esta pretensión de objetivar en alguna medida los criterios de apreciación, con su automaticidad... y que la redacción del art. 4 del Convenio OIT nº 158 impide que esos 'hechos' con los que se identifican las causas, puedan valorarse aisladamente. Concluye: 'Evidentemente, con la redacción actual del art. 51.1 ET , ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 OIT, que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa'. La justificación del despido es ahora actual, de modo que como sostiene la más autorizada doctrina, 'el despido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico- social, porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa'.

En el supuesto de autos, del relato fáctico se desprende que la extinción objetiva está plenamente justificada por causas económicas, en virtud de los resultados negativos de la empresa CALTRAN, empleadora del trabajador demandantes, y del Grupo Empresarial Isidro de la Cal, resultando esta situación de las cuentas anuales obrantes en autos. Ello conduce a considerar que la causa objetiva económica concurre, pues aun con la redacción actual del precepto nada impide recordar la doctrina sobre el particular que venía sosteniendo el Tribunal Supremo (por todas la STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007 . RJ 20083468), al concluir que «basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas para estimar que la amortización de puestos de trabajo contribuye a superar la situación de crisis económica, ya que esa presencia de pérdidas continuadas ocasiona una situación económica negativa, que -a su vez- permite deducir mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva empresarial concretada en la reducción de plantilla para ajustarla a las necesidades actuales de mano de obra de la empresa, con la consiguiente reducción de gastos».

Bajo la cobertura fáctica anterior y la jurídica que ofrece la doctrina jurisprudencial a la que hemos hecho referencia, esta Sala considera que la extinción del contrato por causas económicas está justificada en los datos económicos revelados por el hecho probado undécimo, donde se advierte que tanto a nivel individual de la empresa del actor, como a nivel global del grupo empresarial del cual aquella forma parte, se han producido unas pérdidas constantes y cuantiosas en los últimos años. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de apreciar, sin la menor duda, la existencia de una situación económica negativa, tal como se acredita con los resultados económicos de los ejercicios antes indicados.

Además de las causas económicas, suficientes para justificar la decisión extintiva acordada por la empresa, la carta de despido también refiere causas organizativas y productivas. De acuerdo con los artículos 52.c ) y 51.1 del ET, -antes citados- en su redacción dada al segundo por la ley 3/2012, de 6 de julio , el contrato podrá extinguirse también por causas técnicas, organizativas y productivas. '...Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativascuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivascuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

A diferencia de las causas económicas, las organizativas y productivas tienen su origen en cambios que se producen en los sistemas y métodos de trabajo, y que según declara la doctrina jurisprudencial se proyectan en el plano de la competitividad. Las causas productivas están representadas por los cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa ofrece y que pretende colocar en el mercado, en concreto, por la disminución de la cuota de mercado en el particular relativo a las labores de transporte que venía realizando el actor, y que al haberse suprimido aquellas rutas que no eran rentables, ello comportó la venta de la mayor parte de la flota de camiones, quedándose únicamente con tres, para realizar las rutas rentables a Barcelona, al País Vasco, Bilbao, realizando transportes para Eroski, consecuencia de esta reorganización de la empresa CALTRAN, a la vista de la grave situación económica en la que se encontraba, la adopción de estas medidas parecen razonables al objeto de frenar la sangría de continúas pérdidas económicas. En definitiva, la supresión de las rutas internacionales, y la consiguiente venta de 17 camiones, conlleva inexorablemente un exceso de mano de obra, concretamente de aquellos conductores que se venían dedicando a las labores del transporte, por lo que es de apreciar también, además de las causas económicas, las causas productivas y organizativas que justifican la extinción de la relación laboral del contrato del actor, todo lo cual comporta la desestimación de este apartado del recurso.

QUINTO.-Y en relación con la otra cuestión relativa a la sucesión de empresa, se alega por esta parte recurrente que la empresa Transportes Hernando Aranda S.L. tiene como actividad económica además de otras como la de compraventa de vehículos industrializados, la del transporte de mercancías - la misma actividad que CALTRÁN, y que ha procedido a la compra de la práctica totalidad de los camiones de Caltran sin asumir las obligaciones impuestas por el artículo 44 del ET respecto de la subrogación de los trabajadores, al no acceder éstos a las condiciones laborales leoninas y abusivas impuestas, señalando que se ha constatado un supuesto de sucesión de empresa del artículo 44 del ET , dado que TRANSPORTES HERNANDO ha pretendido continuar la actividad de la empresa CALTRÁN S.A.U. adquiriendo casi la práctica totalidad de los medios materiales/patrimoniales y negándose asumir a la totalidad de los trabajadores de CALTRÁN al no aceptar éstos las condiciones abusivas impuestas por éste, añadiendo que el cambio de titularidad contenida en el artículo 44 del ET comprende no solo lo que quieran las partes en el negocio de transmisión, sino lo que establece la ley, añadiendo que se constata una sucesión empresarial a través de fórmulas atípicas o no transparentes, por ello la sucesión excede de la mera situación de transmisión patrimonial, y se trataría de una venta encubierta de la empresa sin asumir las consecuencias y obligaciones que legalmente conlleva, perjudicando los derechos de los trabajadores que los condenan a la inactividad, y a la no ocupación, al no existir capacidad para ello ante la venta de los activos y descapitalización de la empresa, concluyendo en un despido basado en una aparente situación económica, organizativa o productiva pero que realmente ha sido causada directamente por la actuación de la empresa, y que la decisión de las empresas con el despido del trabajador bajo manifestación de reestructurar la empresa, con la venta de la práctica totalidad de la flota de camiones y supuestas pérdidas, encubre una maniobra lesiva de los derechos laborales básicos de los trabajadores.

Partiendo de los inalterados hechos probados, y de los argumentos vertidos por la sentencia de instancia, debemos resolver ahora si se ha producido, o no, una sucesión empresarial, y si Transportes Hernando Aranda S.L., ha sucedido en la actividad de transporte que venía realizando la empresa del actor CALTRÁN S.A.U. Y la respuesta que debe darse a la cuestión planteada ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, en el sentido de inexistencia de sucesión empresarial, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-El art. 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en su actual redacción dada al mismo por la Ley 12/2001, de 9 de julio, vigente en razón del momento en que se produjeron los hechos que sirvieron de base a la sentencia recurrida, dice lo siguiente en su apartado 1: «El cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente». Añadiendo el apartado 2 que: «A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».

Y en interpretación de esta norma, podríamos recordar, entre otras, las SSTSJ Galicia 24/04/12 R. 424/12 , 20/02/12 R. 4882/11 , 16/12/11 R. 4111/11 , 20/09/11 R. 2170/11 , 01/07/11 R. 5396/07 , 09/06/11 R. 4762/07 , 14/01/11 R. 4190/10 , etc., señalando que la adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo impone en nuestro ordenamiento jurídico un concepto objetivo de empresa, que pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET , de tal manera que mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; y de ello es reflejo el citado artículo 44 ET , que prevé la continuidad de la relación laboral en los casos de novación subjetiva de la persona del empleador, abarcando con su amplia expresión «cambio de titularidad» cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad ( SSTSJ Galicia 19/10/04 R. 3748/04 , 30/09/04 R. 1473/02 , 29/06/95 AS 2326 y 10/03/94 AS 903, siguiendo criterio expuesto por la STS 10/05/71 ), en el bien entendido de que la mayor parte de las situaciones contempladas judicialmente no integran supuestos en los que se transmita una empresa en funcionamiento, pues ello eliminaría todo litigio sobre la subrogación empresarial, sino que el desacuerdo surge precisamente -como observa la STSJ Asturias 15/12/95 AS 4597- cuando se trata de ocultar esa sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad -añadimos- a mecanismos no transparentes.

Más exactamente, el referido artículo 44 ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/ CE [12/Marzo]), aplicable -conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias 65/1986, de 18/Marzo y Asunto Spijkers ; 54/1994, de 14/Abril y Asunto Schmidt ; y 83/1999 , de 02/Diciembre y Asunto Allen y otros) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal (por todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).

2ª.-Como esta misma Sala declara en su sentencia de fecha 24 de enero de 2014 (RSU 3437/2013 ), para que se dé la figura jurídica que se regula en este art. 44 «es preciso que el empresario subrogado continúe la actividad negocial o de tráfico mercantil del cedente o subrogante [pues lo decisivo a los fines de este precepto es la sustitución en la posición jurídica del empresario, siendo indiferente que esa sustitución sea temporal o definitiva [téngase en cuenta que para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes materiales fundamentales que constituyen la empresa, pues lo importante, a este respecto, es la capacidad de dirección y gestión, es decir, la titularidad de la explotación del negocio» ( STS 16/05/90 Ar. 4343, con cita de los precedentes de 03/10/84 Ar. 5224 y 09/10/84 Ar. 5263).

La unidad productiva es una noción objetiva que en el contexto del art. 44 ET se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado [La observación responde además a un concepto rígido y autosuficiente de empresa, en virtud del cual el empresario debe ser titular directo de todos los elementos patrimoniales que intervienen en el proceso de producción y esa noción no corresponde a la realidad económica, ni a la jurídica. Es ciertamente «difícil y vidriosa la distinción entre sucesión de titularidad de la empresa o sucesiva ocupación de un mismo local por empresas distintas e independientes cuando los elementos de una se incorporan a la otra, pues el concepto de 'unidad productiva autónoma'como define la empresa el art. 44.1, cuando se traspasa de un titular a otro en unidad de valoración conjunta con la integridad de elementos, queda remitido necesariamente a una cuestión de hecho, que requiere en cada caso su individualizada valoración» [ STS 20/07/88 Ar. 6211]. O, dicho más escuetamente, «la determinación de si existe o no un supuesto de sucesión de empresas, tal y como se regula ésta en el art. 44 del ET ha de hacerse partiendo de los hechos probados» [ SSTS 20/03/1993 ; 22/12/1993 -rec. 1206/93 - Ar. 9984]. Y es que las circunstancias de hecho concurrentes son esenciales a la hora de clarificar y distinguir si se está en presencia de una autentica sucesión de empresa, o de empresas entre las que no se ha producido transmisión alguna, o, simplemente, ante un reflotamiento empresarial en el que los trabajadores son obligados a implicarse -real o ficticiamente- en la creación de una supuesta empresa sucesora so pena de perder su empleo, en cuyo caso [ STS 15/04/99 - rec. 734/98 - Ar. 4408] «podría llegar a cuestionarse no sólo la existencia de transmisión sino incluso el propio cambio subjetivo de empleador». De ahí la importancia que, según qué caso, pueden adquirir hechos tales como la fecha de constitución de la segunda empresa, la de inicio de su actividad, si ésta se desarrolla o no en el mismo local que la anterior y bajo qué título, qué útiles y maquinaria se han transferido de una a otra y por qué medio, cuál es la participación económica y la posición directiva del anterior o anteriores propietarios en la empresa sucesora, si los trabajadores arriesgan o no en su empeño la indemnización por desempleo y los créditos contraídos para poner en marcha la nueva empresa etcétera ( SSTS 16/05/00 -rec. 2932/99 - Ar. 4619 ; 17/05/00 -rec. 2953/99 - Ar. 4620).

«La consideración conjunta o armónica de los distintos preceptos que integran la norma sobre sucesión de empresa - art. 44 del ET , artículos 49.1.g) y 51.11 de la propia Ley, y disposiciones concordantes de la Directiva comunitaria 1977/187 de 14 de febrero de 1977- permite afirmar que el supuesto de hecho de la misma está integrado por dos requisitos constitutivos. El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos significativos del activo de la misma [un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, en la dicción del art. 44 ET ]. Este cambio de titularidad puede haberse producido en virtud de un acto 'inter vivos' de cesión o transmisión entre el empresario anterior [cedente] y el empresario nuevo [cesionario], o puede también haberse producido por la transmisión 'mortis causa' de la empresa o de una parte significativa de la misma. Así se deduce de los términos del propio art. 44 ET , y de la cláusula 'sin perjuicio' del art. 49.1.g) ET . El segundo requisito constitutivo del supuesto legal de sucesión de empresa es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. El art. 51.11 ET habla al respecto de elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial» [ STS 23/09/97 -rec. 300/97 - Ar. 6582] ( STS 25/02/02 Ar. 6235).

3ª.-Proyectando dicha doctrina jurisprudencial al caso presente, se advierte que no existe sucesión de empresa, pues ni de los hechos probados, ni de lo razonado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, ha quedado acreditado que la empresa Transportes Hernando Aranda S.L., haya continuado con la actividad de la empresa para la que el actor vino prestando servicios -Caltrán SAU-, pues de la adquisición por la primera de 14 camiones de titularidad de la segunda, no se desprende la existencia de una sucesión de empresa, pues dicha adquisición no lo fue de la totalidad de los camiones, ni comportó la sucesión de plantilla, ni de la realización de las rutas que venían realizando Caltran, afirmándose en el referido Fundamento de Derecho II b de la Sentencia recurrida, valorando la prueba testifical de la Inspectora de Trabajo que según sus testimonio ' la sucesión no había llegado a consumarse',indicándose también que ni tan siquiera consta la adquisición de la tarjeta de transporte por parte de la empresa Transportes Hernando de Aranda SL, y que los trabajadores que causaron baja voluntaria en Caltran, no fueron contratados por Transportes Hernando, no existiendo constancia tampoco de que ésta continúe con el negocio que venía desarrollando Caltran, dándose estos datos, ha de concluirse que a tenor de los hechos y la doctrina jurisprudencial recogida, la resolución del juzgador de instancia que niega la existencia de sucesión empresarial, es ajustada a derecho, no estando ante una sucesión empresarial del art. 44 del ET , por lo que el recurso del trabajador ha de ser íntegramente desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Gonzalo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del recurrente frente a las demandadas Caltrán, S.A.U., Grupo Empresarial Isidro de la Cal S.L. y Transporte Hernando Aranda S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.