Sentencia Social Nº 431/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 229/2006 de 24 de Marzo de 2008

Encabezamiento

229/06 IP

Recurso núm. 229/06-IP

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

.

A Coruña, a veinticuatro de marzo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 229/06 interpuesto por Darío contra

la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de OURENSE siendo Ponente el ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Darío en reclamación de INFRACCIÓN MEDIDAS DE SEGURIDAD siendo demandado CONSTRUCCIONES VAZ E HIJOS, Carlos Alberto , CONSTRUCCIONES GARCÍA VERIN S. L., MUTUA GALLEGA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 426/05 sentencia con fecha 7-11-05 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:" Primero. La parte actora Darío nacido el 8-4-58 figura afiliado a la Seguridad Social número NUM000 , Régimen General, profesión albañil oficial de 1ª. Segundo. El ?dia 4-3-97 se encontraba el Sr. Darío sirviendo para la empresa Construcciones Vaz e Hijos S.L., y se encontraba en una plataforma colocada en un balcón exterior y al bajar de la plataforma , se dirigió a la escalera donde había un obstáculo, cayendo de espaldas al suelo, desde una altura de 2,80 metros, fracturándose la cadera, pelvis y brazo derecho. Tercero. A consecuencia del accidente, el trabajador estuvo en I.T. hasta el 16-1-88 en que fue dado de alta. Posteriormente el 20.12.01 fue declarado en incapacidad permanente parcial y el 30.10.02 una incapacidad permanente total por padecer una artrosis postraumática de cadera derecha y muñeca derecha, que fue impugnada por la Mutua Gallega y desestimada la impugnación sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 el 24.3.03. Cuarto. Igualmente como consecuencia del accidente la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción NUM001 apreciando infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales y proponiendo sanción de 250.100pesetas (1.503,13 ?), solicitando el 2-7-97 al Instituto Nacional de al Seguridad Social que se impusiera a Construcciones Vaz e Hijos, un recargo por infracción de medidas de seguridad del 30%, teniendo entrada en la seguridad Social el 16-7-97. El 23.1.03 se da inicio al expediente de recargo, que fue resuelto el 24.9.04 imponiendo a la empresa un recargo del 30%, frente a esta resolución presentó el Sr. Darío reclamación previa y fue desestimada el 3-12-04. Quinto. La empresa Construcciones Vaz e Hijos S. L. se constituyó el 10.3.95 y Construcciones Verín S.L. se constituye el 21.3.00, siendo el objeto social de ambas la construcción demolición, reforma y restauración de todo tipo de edificaciones públicas y privadas, propias o de terceros; compraventa de solares , terrenos, pisos, chalets, bajos y locales comerciales, explotación de inmuebles. El administrador único de las dos es Carlos Alberto , el domicilio social de la primera es C/ Diputación nº 1, Verín, mientras que la segunda lo tiene en Bustelo, Vilardevós y siendo los socios de la primra Carlos Alberto y Ana María , mientras que de la segunda es Carlos Alberto y Susana . Contrucciones Vez e Hijos S. L , presentó cuentas hasta el año 2002.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la excepción de caducidad alegada por Construcciónes Vaz S. L., Carlos Alberto y Construcción García Verín S. L., desestimo la demanda interpuesta por Darío frente a dichos demandados, Mutua Gallega, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declarando la caducidad de la resolución dictada pro el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 24-9-04 con las consecuencias que ello derivan, absolviendo en la instancia los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidos, y extendiendo dichos efectos a la demanda presentada por Construcciones Vaz S. L. en la que se solicitaba dejar sin efecto al referida resolución, por los mismo argumentos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad alegada por la empresa y desestima la demanda formulada por el Sr. Darío , declarando la caducidad de la resolución dictada por el INSS el 24-09-04 con las consecuencias que de ello derivan, absolviendo en la instancia a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas, y extendiendo dichos efectos a la demanda presentada por Construcciones Vaz S.L., en la que solicitaba dejar sin efecto la referida resolución por los mismos argumentos.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la parte accionante, Sr. Darío , quien al amparo del artículo 191 b) de la L.P.L ., postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la adición de un nuevo hecho probado sexto que señale lo siguiente:

" Que a raíz del accidente del Actor sufrido el 15 de Abril de 1997, se inicia expediente sancionador por falta de mediadas de Seguridad por parte de la Empresa el cual se interrumpe como consecuencia de la declaración de Invalidez Permanente Parcial, posteriormente reconocida la Incapacidad Peramente Total pro el Instituto naciona de la Seguridad Social en fecha 30/10/2002. Resolución que fue recurrida por la demandada Mútua Galega, dictándose nueva sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de fecha 24 de Marzo de 2003 , desestimando al demnanda y confirmando la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y declaradno al actor tributario de Incapacidad Permanente Total para su Profesión Habitual "

La revisión ha de venir rechazada de plano, pues es ocioso recordar que el carácter extraordinario del recurso de suplicación supone el respeto a la declaración de los hechos probados establecidos en la sentencia de instancia, solo impugnables cuando se cita prueba documental aportada a los autos o pericial practicada que acrediten, de manera clara y fehaciente, error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia. En el presente caso, la parte recurrente ni siquiera cita la prueba en la que se apoya para pedir la revisión, por lo que su solicitud ha de venir desestimada.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P.L ., denuncia la parte recurrente la infracción, por aplicación incorrecta de los dispuesto en los artículos 123 de la L.G.S.S . y artículo 83 del R.D. 2064/1985 , así como del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 65.1 y 73 de la L.P.L ., para señalar que no estamos ante una sanción sino ante un incremento de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, cuyo plazo de prescripción es de cinco años. A lo que replica la parte impugnante que la juzgadora "a quo" no entró a resolver sobre la prescripción - excepción que tambien fue alegada tanto en la demanda como en la contestación - al estimar la caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones, cuyos efectos se extienden tambien a la demanda acumulada; por lo que el recargo ha quedado sin efecto, al entenderse caducado el expediente incoado por el INSS, por incumplimiento del plazo máximo para evacuar resolución.

Bien es cierto que la sentencia de instancia acoge la excepción de caducidad y ya no entra en el tema de la prescripción alegada; pero aunque la caducidad no haya sido combatida, al tratarse de una cuestión de orden público, la Sala puede y debe examinarla de oficio, dado que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas jurídicas infundadas o que no encuentren amparo en norma o precepto legal alguno.

La sentencia de instancia acoge la caducidad de la acción porque - dice - "....el plazo máximo para resolver el procedimiento (se está refiriendo al recargo por falta de medidas de seguridad) es de 135 días hábiles desde la fecha del acuerdo de iniciación o desde la recepción de la solicitud de iniciación a instancia del interesado, conforme a los artículos 13 y 14 de la Orden Ministerial de 18-01-1996 ....; en el presente caso - añade - ha de afirmarse que no se cumplió el plazo de 135 días hábiles exigidos para dictar la resolución, por cuanto el INSS tiene la propuesta de la Inspección de Trabajo el 16-07-97, e inicia el expediente el 23-01-03, y resuelve el 24-09-04....".

La cuestión, pues, se centra en determinar los efectos que produce el transcurso del plazo máximo para resolver los expedientes de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, respecto de lo cual la sentencia de instancia, estimó que ese exceso lleva aparejada la caducidad del expediente.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/05), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05), 26 de marzo de 2007 (recurso 345/06), 27 de marzo de 2007 (recurso 639/2006) o 17 de abril de 2007 (recurso 756/2006 ), en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 , que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la LRJAP-PAC hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento" aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solución podrá entenderse desestimada...", sino porque en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJAP-PAC - en concreto en su art. 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración - esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa - sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, es evidente que no ha existido la caducidad del expediemte de imposición del recargo, lo que comporta la nulidad de la sentencia de instancia y la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para que entre a resolver las cuestiones plantedas en congruencia con lo alegado por las partes.

En consecuencia,

Fallo

Se declara la nulidad de la sentencia de siete de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Ourense , en el procedimiento 44-05 y 381-05, acumulados, sobre recargo de prestaciones, y la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para que entre a resolver, con absoluta libertad de criterio, acerca de las cuestiones plantedas en congruencia con lo alegado por las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.