Sentencia Social Nº 431/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 140/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0032121

Procedimiento Recurso de Suplicación 140/2015-T

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Seguridad social 718/2014

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 431/2015

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a tres de junio de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 140/2015, formalizado por la LETRADO Dña. MARIA ANGELES VILLANUEVA MEDINA en nombre y representación de Dña. Tomasa , contra la sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Seguridad social 718/2014, seguidos a instancia de Dña. Tomasa frente a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES SEGURIDAD SOC, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y NUESTRA SRA DEL ROSARIO SL, en reclamación por Recargo prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Tomasa , nacida el NUM000 de 1949, con D.N.I. NUM001 , y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios como Auxiliar de Geriatría por cuenta de la empresa Residencia Nuestra Señora del Rosario, quien tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- La demandante por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 23 fue declarada afecta de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de Planchadora de lavandería industrial con efectos desde el 10 de octubre de 1995.

Por entonces la demandante presentaba espondiloartrosis cervical, espondiloartrosis lumbar, fractura de Colles de muñeca derecha con distrofia simpático refleja ( DSR ), gangliones de muñeca derecha, osteopenia, poliatrosis y osteoporosis ( informe pericial de Fremap )

TERCERO.- En el mes de noviembre de 2007 la Sra. Tomasa dedujo demanda contra el INSS, TGSS, Fremap y Residencia Nuestra Señora del Rosario, en materia de invalidez, siendo repartida al Juzgado de lo Social nº 12 de esta Capital, Autos 980/07, que con fecha 2 de junio de 2008 dictó sentencia declarando a la demandante afecta de una invalidez permanente total para el ejercicio de su profesión de Auxiliar de Geriatría, derivada de accidente de trabajo ( consistente en un sobreesfuerzo ), con derecho a percibir una prestación del 75 % de una base reguladora de 1.051Ž25 euros mensuales con cargo a la Mutua Fremap.

En el hecho cuarto de la citada sentencia se declaró probado que la Sra Tomasa presentaba las siguientes lesiones:"protusión discal L2-L3, protusión L4-L5 con canal estrecho, quistes de Tarlow en sacro, artrosis facetaria. Fue intervenida quirúrgicamente en agosto de 2006, mediante liberación del espacio L4-L5 y colocación de espaciador interespinoso sin discectomía. Lumbalgia residual". Así mismo, la actora presentaba enfermedad pulmonar obstructiva crónica.

Y en el ordinal quinto se declaró que la demandante no podía realizar tareas que implicasen sobrecargas, bipedestación prolongada, flexoextensiones frecuentes de tronco; estando también limitada para tareas que requirieran moderadas/grandes sobrecargas mecánicas o estáticas de columna lumbar, y carga de pesos ( pag 133 a 138 del expediente administrativo, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido )

CUARTO.- En el mes de agosto de 2013 la Sra. Tomasa dedujo demanda contra el INSS, TGSS, Fremap y Residencia Nuestra Señora del Rosario, en orden a que se dictara sentencia que le reconociera afecta de invalidez permanente absoluta por revisión de grado, demanda que resultó repartida al Juzgado de lo Social nº 31 de esta Capital, Autos 932/13, que con fecha 11 de diciembre de 2013 dictó sentencia desestimando la demanda.

En el ordinal sexto de la citada resolución se declaró probado lo siguiente:"la actora se halla afecta actualmente de las siguientes lesiones: espondiloartrosis lumbar, discoartrosis lumbar marcada; cervicoartrosis con discoartrosis lumbar; osteopenia con aplastamientos vertebrales D7-L2; distrofia simpática-refleja en muñeca.

La actora tenía diagnosticada una fibromialgia desde el año 1999, siendo una enfermedad de carácter común, que no deriva del accidente de trabajo. La actora padece actualmente 18/18 puntos de dolor, y está siendo tratada por la Clínica del Dolor y por el servicio de reumatología del HUGM.

Se halla limitada para actividades que exijan esfuerzos, carga y sobrecarga cervical o lumbar".

La citada sentencia fue confirmada por la de la Sala de 7 de julio de 2014 ( folios 250 a 256 y 310 a 314 del expediente administrativo y documentos nº 3 y 4 de Fremap, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido )

QUINTO.- Iniciado nuevo expediente de revisión de grado, en fecha 21 de abril de 2014 el Médico Evaluador emitió informe de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico:"bronquitis crónica, probable EPOC pendiente de completar estudio; insuficiencia respiratoria crónica en programa de OCD, pendiente de reevaluación; esteatosis hepática; lumbalgia residual; protusismo L2-L3, L4-L5, intervenida quirúrgicamente en agosto de 2006 con liberación del espacio L4-L5 y colocación de espaciador interespinoso ( AT )".

En el apartado de conclusiones el Médico Evaluador hizo constar que la trabajadora presentaba las mismas lesiones derivadas del accidente de trabajo. Agravación pendiente de estudio, derivada de enfermedad común.

El EVI el día 28 de abril de 2014 emitió dictamen proponiendo mantener la calificación de invalidez permanente total ( pag 72 y 74 a 80 del expediente administrativo )

SEXTO.- Por resolución con fecha de salida 28 de mayo de 2014 el INSS acordó mantener la calificación de invalidez permanente total y presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución con fecha de salida 13 de junio de 2014 ( pág. 15 y 20 del expediente administrativo y documento nº 2 de Fremap )

SÉPTIMO.- La demandante presenta la siguiente patología:

- espondiloartrosis lumbar y discoartrosis lumbar marcada, intervenida quirúrgicamente en agosto de 2006 con liberación del espacio L4-L5 y colocación de espaciador interespinoso.

cervicoartrosis con discoartrosis lumbar

osteopenia con aplastamientos vertebrales D7-L2

- distrofia simpática-refleja en muñeca.

- fibromialgia desde el año 1999

- bronquitis crónica, probable EPOC pendiente de completar estudio

- insuficiencia respiratoria crónica en programa de OCD, pendiente de reevaluación.

- esteatosis hepática

- lumbalgia residual

- intervenida de cáncer de pulmón

La demandante se halla limitada para actividades que exijan esfuerzos, carga y sobrecarga cervical o lumbar o carga de pesos

OCTAVO.- Acciona la demandante en orden a que se dicte sentencia en la que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta por agravamiento, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de contingencia común.

Caso de estimarse la pretensión, la prestación sería calculada sobre una base reguladora mensual, no discutida, de 1.051Ž25 euros, tanto para el caso de entenderse la invalidez derivada de accidente de trabajo como de enfermedad común.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda promovida por DOÑA Tomasa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RESIDENCIA PARA MAYORES NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO SL y MUTUA FREM AP,debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Tomasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de Mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que está afecta de una incapacidad permanente absoluta, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el motivo primero, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la adición al hecho probado séptimo del siguiente contenido:

' SÉPTIMO.-La demandante presenta la siguiente patología ...

-Fibromialgia. Sensibilidad dolorosa a un total de 18 puntos (gatillo) de sensibilidad de un total de 18 puntos posibles ...

-Insuficiencia respiratoria crónica en programa de OCD que requiere oxigenoterapia crónica domiciliaria de 16 a 18 horas ...

-Disnea de moderados y pequeños esfuerzos'.

El motivo no puede prosperar porque ya en el segundo fundamento de derecho se recoge: ' En cuanto a la fibromialgia, ésta le fue diagnosticada a la demandante en 1999, presentando ya el pasado año 18/18 puntos de dolor, por lo que ha venido siendo tratada por la Clínica del Dolor y por el Servicio de Reumatología del Hospital Universitario Gregorio Marañón, según se refiere en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31; patología que no consta haya experimentado variación alguna y que ya fue declarada como invalidante para actividades de sobreesfuerzo.

En cuanto a la insuficiencia respiratoria crónica y EPOC, del informe de 13 de febrero de 2014 del Hospital Universitario del Sureste, aportado por la parte actora como documento nº 6 de su ramo de prueba, se desprende que, la bronquitis crónica y probable EPOC, se hallan pendientes de estudio; la insuficiencia respiratoria crónica en programa de oxigenoterapia domiciliaria se encuentra pendiente de reevaluación, si bien tras la infección sufrida en el mes de enero, se le ha pautado a la demandante oxigenoterapia domiciliaria unas 16-18 horas; desconociéndose si al día de hoy persiste la necesidad de ese número de horas. De cualquier forma, de ese informe resulta que estas patologías, de origen común, todavía se hallan en estudio y evaluación. De hecho el facultativo refiere mantener el mismo tratamiento. Es por ello que no puede apreciarse al día de hoy secuelas definitivas en relación a dichas dolencias.', y los hechos que se recogen en ese fundamento de derecho deben considerarse trasladados a los hechos probados.

En cuanto a la disnea de moderados y pequeños esfuerzos, procede la adición al desprenderse directamente del informe médico del Hospital Universitario del Sureste, de fecha 2/01/2014 (document4o nº 4 de la parte actora).

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega interpretación errónea del artículo 137.5 de la LGSS e infracción de la jurisprudencia que cita. En síntesis señala que las dolencias que padece la actora le hacen merecedora de una incapacidad permanente absoluta.

Como señala la STS de 31/10/2005, recurso nº 3383/2004 :

' Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.'.

La jurisprudencia unificadora ha señalado, por todas STS de 25/06/1998, recurso nº 3783/1997 , que no pueden valorarse lesiones o dolencias no alegadas en expediente administrativo por ser de fecha posterior, pero si aquellas que por su naturaleza ya existían durante la tramitación del expediente, no siendo hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran.

Para la resolución del motivo debemos tener en cuenta que ya en agosto de 2013, la actora dedujo demanda en orden a que se le reconociera afecta de incapacidad permanente absoluta por revisión de grado, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, autos 932/13, de fecha 11/12/2013, desestimando la pretensión. En el ordinal sexto se declaró probado lo siguiente:

' la actora se halla afecta actualmente de las siguientes lesiones: espondiloartrosis lumbar, discoartrosis lumbar marcada; cervicoartrosis con discoartrosis lumbar; osteopenia con aplastamientos vertebrales D7-L2; distrofia simpática-refleja en muñeca.

La actora tenía diagnosticada una fibromialgia desde el año 1999, siendo una enfermedad de carácter común, que no deriva del accidente. La actora padece actualmente 18/18 puntos de dolor, y esta siendo tratada por la Clínica del Dolor y por el Servicio de Reumatología del HUGM.

Se halla limitada para actividades que exijan esfuerzos, carga y sobrecarga cervical o lumbar.'.

La sentencia fue recurrida, sin que se instase revisión de hechos probados, y el 7/07/2014, la Sala dicta sentencia en el recurso de suplicación nº 113/14 , desestimando la pretensión y en su fundamentación de derecho se dice:

' A las afecciones lumbares de la demandante detectadas en el año 2008, se añaden ahora cervicoartrosis, osteopenia y distrofia simpático-refleja en muñeca, que no revisten la gravedad necesaria como para estimar un empeoramiento de la situación que justifique al cambio de grado. Pero sobre todo, son las consecuencias o limitaciones de tipo funcional las que sirven de guía para dilucidar el punto litigioso, pues, como dice el ordinal fáctico 3) la actora estaba limitada para tareas de sobrecarga, bipedestación prolongada y flexoextensión frecuente del tronco, o moderadas/grandes sobrecargas mecánicas o estáticas de columna lumbar y cargar pesos, y en la actualidad las limitaciones se refieren a las actividades que requieran esfuerzos, carga y sobrecarga cervical o lumbar (ordinal 6). No se verifica agravación con relevancia para modificar el grado incapacitante, compartiéndose en este aspecto el criterio de la sentencia recurrida, que no hay razón alguna para desautorizar.

(...) El siguiente punto es el que atañe a la fibromialgia, sobre el que la actora hace especial hincapié en defensa de su pretensión. Esta enfermedad ya fue diagnosticada en 1999, antes de la declaración de IPT en 2008 y la derivada de enfermedad común, y esta dolencia impide la realización de esfuerzos físicos y la carga y sobrecarga de la columna cervical y lumbar, pero no otras de índole sedentaria, según aprecia la Magistrada de instancia con base en dictamen pericial valorado oportunamente.

(...) Por lo que se refiere a la pretensión articulada con carácter subsidiario-que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común-para emitir pronunciamiento de tal signo sería preciso que se acreditara por quien recurre que las lesiones que determinaron la IPT debida a tal contingencia-cuya identidad no consta en el factum-han sido objeto de evidente agravamiento, bajo los requisitos indicados antes, condición no cumplida, como tampoco la necesaria para que pueda concluirse, de forma opuesta a la sentencia recurrida, que la actora se encuentra inhabilitada para todo tipo de actividad laboral. Procede añadir que el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De tal enunciado se desprende que la pérdida de la funcionalidad respecto del trabajo remunerado, ha de ser grave, médicamente objetivada, definitiva y que disminuya o anule la capacidad laboral. Y aunque es cierto que según el Tribunal Supremo en el enjuiciamiento de estos factores ha de procederse con una apreciación conjunta de las secuelas para poder calificar cualquier grado incapacitante ( SSTS de 9-6-1987 y 15-3- 1989) en el presente caso, aunque la actora esté claramente limitada para trabajos en los que la columna cervical y lumbar resulte comprometida, no son de imposible ejecución aquellos de tipo sedentario, no siendo de aplicación el art. 137.5 de la LGSS .'

Si se efectúa una comparación de las lesiones existentes cuando se desestimó la pretensión de revisión del grado de la incapacidad permanente total se observa que la fibromialgia, diagnosticada en el año 1999, que presentaba 18/18 puntos de dolor ya fue tenida en cuenta y no se consideró merecedora de una incapacidad permanente absoluta; la insuficiencia respiratoria crónica y EPOC, se halla pendiente de completar estudio y la insuficiencia respiratoria crónica en programa de oxigenoterapia domiciliaria se encuentra pendiente de reevalución, si bien tras la infección sufrida en el mes de enero de 2014, se le ha pautado oxigenoterapia domiciliaria unas 16/18 horas (en el informe del Hospital del Sureste de 2/01/2014, se indica ' ingresa por infección respiratoria de vías bajas sin infiltrados acompañado de insuficiencia respiratoria hipercápnica aguda,así como bajo nivel de conciencia multifactorial por proceso agudo y garmacos (...). Evoluciona favorablemente con suspensión de medicación sedante, reintroduciéndola posteriormente a dosis menores con buena tolerancia, con tratamiento antibiótico empírico (...), esteroides y broncodilatadores. Pero al alta persiste insuficiencia respiratoria hipoxémica, por lo que es dada de alta con oxigenoterapia domiciliaria'), pero se desconoce si al día del juicio, como señala la juzgadora de instancia, subsiste la necesidad de ese número de horas, encontrándose estas patologías, de origen común, en estudio y evaluación, y el facultativo refiere mantener el mismo tratamiento, por lo que no puede apreciarse la existencia de secuelas definitivas, en relación a las dolencias. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en autos nº 718/2014, seguidos a instancia de Tomasa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RESIDENCIA PARA MAYORES NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO SL y MUTUA FREMAP en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0140-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0140-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.