Sentencia SOCIAL Nº 431/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 353/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0023768

Procedimiento Recurso de Suplicación 353/2017

MATERIA:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE MADRID

Autos de Origen: 558/15

RECURRENTE/S: D. Juan Enrique

RECURRIDO/S: MOZO GRAU, SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 431

En el recurso de suplicación nº353/17interpuesto por el Letrado D. JERÓNIMO JIMÉNEZ LAFUENTE en nombre y representación deD. Juan Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 21 DE DICIEMBRE DE 2016 , ha sido Ponente la Ilma. Sra.DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº558/15del Juzgado de lo Social nº1de los de Madrid, se presentó demanda por MOZO GRAU, SL contra D. Juan Enrique en reclamación deRECLAMACIÓN DE CANTIDADy que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE DICIEMBRE DE 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte las pretensiones de la demanda, condeno a Juan Enrique a abonar a Mozo Grau, SL, la cantidad de 17.691,75 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Juan Enrique inició prestación de servicios profesionales como comercial en la zona de Madrid este y Guadalajara para la empresa Mozo Grau, SL, dedicada a la actividad de implantología dental, mediante contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado suscrito el día 22 de agosto de 2011 (doc. 1 de la parte actora y docs. 8 a 13 del demandado).

SEGUNDO.- Acompañaba al contrato un anexo, cuya cláusula primera contenía pacto de no competencia postcontractual por la que el trabajador se obligaba a no intervenir en ninguna empresa de la competencia ni a ofrecer sus servicios, directamente o a través de cualquier forma de contratación o participación societaria, a cualquier cliente de Mozo Grau, SL, durante el plazo máximo de dos años a partir de la terminación del contrato. A cambio, la empresa le abonaría, aparte de la retribución pactada, un complemento específico de no competencia en cuantía inicial de 158,33 euros mensuales y 1.900,00 euros anuales, sujeta a incremento anual. El incumplimiento del trabajador daría derecho a la empresa a reclamarle todo lo abonado por ese concepto y el salario bruto de las últimas seis mensualidades, incluidas comisiones, sin que la suma de ambos importes pudiera ser inferior a 36.000,00 euros, a que se atribuía la naturaleza de daños y perjuicios acordes a los que sufriría la empresa como consecuencia del incumplimiento, en relación con la información sobre la clientela y técnicas de construcción de material protésico de que disponía el trabajador (doc. 1 de la parte actora y docs. 8 a 13 del demandado).

TERCERO.- Es pacífico que el día 31 de enero de 2013, Juan Enrique causó baja voluntaria en Mozo Grau, SL.

CUARTO.- Desde el día 4 de febrero de 2013 hasta el 14 de febrero de 2016, el actor prestó servicios laborales como agente comercial para Phibo Dental Solutions, SL, cuya actividad es coincidente con la de Mozo Grau, SL (docs 4 a 8 de la empresa y doc. 1 bis del demandado).

QUINTO.- En los seis meses transcurridos desde agosto de 2012 hasta enero de 2013, Juan Enrique percibió de Mozo Grau, SL, un importe salarial bruto de 14.147,43 euros, descontando los importes mensuales percibidos en concepto de plus de no competencia, según recibos de salario de las citadas mensualidades, obrantes en ambos ramos de prueba.

SEXTO.- Durante su relación laboral con Mozo Grau, SL, Juan Enrique percibió en concepto de plus de no competencia el importe total de 3.544,32 euros, a tenor de los recibos de salario aportados por ambas partes.

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 25 de abril de 2014, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 19 de mayo de 2014.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día3 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Juan Enrique fue contratado el 22 de agosto de 2011 por 'MOZO-GRAU SL' (en adelante 'MG') para prestar servicios como comercial de actividad de implantes dentales, suscribiendo pacto de no competencia postcontractual cuya duración abarcaría los dos años siguientes al fin de la indicada relación laboral. Ésta terminó el 31 de enero de 2013 por baja voluntaria del trabajador, quien inició 4 días más tarde una actividad laboral como agente comercial de 'Phibo Dental Solutions' de contenido similar a la que había desarrollado para 'MG'.

Esta última empresa interpuso demanda contra el Sr. Juan Enrique por incumplimiento del citado pacto de no competencia postcontractual, razón por la que le reclamó el abono de 36.000 euros.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Madrid de 21 de diciembre de 2016 se estimó parcialmente la demanda, condenando al Sr. Juan Enrique a abonar a su antigua empresa 17.691,75 euros, cantidad equivalente a la suma del complemento de no competencia y salario de los seis meses últimos de relación laboral.

El trabajador condenado ha recurrido con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Son dos las revisiones del relato fáctico propuestas en el escrito de suplicación:

1ª) Matizar el alcance del pacto de no competencia reseñado en el segundo hecho declarado probado, para precisar el alcance de la obligación en él estipulada.

La revisión se admite, y para mayor claridad de lo realmente pactado se transcribe literalmente y en su integridad la cláusula a la que se refiere el recurso: 'Ambas partes pactan expresamente que tras la terminación del presente contrato y siempre y cuando dicha terminación no se produzca por despido declarado improcedente o así reconocido por la empresa en documento privado o por despido por causas objetivas, el trabajador/a no podrá intervenir en ninguna empresa de la competencia de la ahora empleadora, ni ofertar sus servicios bien directamente o bien a través de cualquier forma de contratación laboral, mercantil o bajo forma de participación de clase alguna en cualquier forma societaria, frente a cualquier cliente de Mozo Grau SL, tanto en los existentes a la firma de este contrato, como de los que se produzcan hasta la terminación del mismo, durante el plazo máximo de dos años contados desde la terminación del contrato de trabajo.'

2ª) Añadir un octavo hecho declarado probado del siguiente texto: 'Al demandado se le incrementa el salario en fecha 1 de enero de 2012 en un 5% pasando a 19.425 euros y no se le repercute en las nóminas en el concepto de salario y si, en parte, en el concepto de plus de no competencia que pasa de 156,66 euros a 220,42 euros.'

Dado que los datos que pretende introducir el recurrente guardan relación directa con los motivos de fondo con los que se cuestiona la decisión de instancia, admitimos la inclusión de un octavo hecho declarado probado pero exponiendo de modo objetivo las partidas abonadas al trabajador en los años 2011, 2012 y 2013. Fueron éstas:

SALARIO BASE

PP. EXTRAS

PLUS NO COMP.

COMISIONES

PRODUCTIVIDAD

TRANSPORTE

DIETAS

DICIEMBRE 2011

1065,90

88,83

156,66

988,02

17,63

35

12

2012

1065,90

93,27

220,42

289,05

17,63

35

-

2013

1065,90

93,27

440,00

220,42

17,63

35

-

TERCERO.-Invoca el escrito de suplicación el art. 21 ET y diversos preceptos del Código civil (1091, 1101, 1154, 1281 a 1289) para defender que el Sr. Juan Enrique no ha incumplido el pacto de no competencia postcontractual concertado al inicio de su relación laboral, ya que la limitación que fue establecida con aquel fin se refería a las empresas que eran clientes de 'MG' en el momento de la firma de ese contrato así como a los clientes que adquiriesen esa condición hasta la terminación del contrato y la empresa no ha probado qué clientes tenía en el momento de concertar esa relación laboral ni, por tanto, ha demostrado el incumplimiento del referido pacto.

La empresa se opone, aduciendo que en el pacto de no competencia se engloban dos situaciones: por una parte, la prohibición de intervenir en ninguna empresa que estuviera en régimen de competencia con 'MG' en el momento de suscribirse el contrato de trabajo; por otra, prohibición de ofertar sus servicios bajo ninguna forma jurídica a ninguna sociedad cliente de 'MG'. Afirma, por tanto, que le basta con acreditar que tanto ella como la nueva sociedad donde presta servicios el Sr. Juan Enrique pertenecen al mismo sector productivo, añadiendo que no se le puede pedir prueba de mayor alcance, pues la nueva empresa donde aquél trabaja nunca va a facilitar la relación de sus propios clientes ni existe medio de poder conocerlos.

A criterio de este Tribunal el motivo debe desestimarse. Aún cuando pudiese suscitar alguna duda el alcance de la cláusula de no competencia si nos atenemos pura y simplemente a sus términos literales, es lo cierto que las reglas de interpretación de los contratos establecidas en los preceptos del Código civil señalados en recurso disipan esas dudas en función de la propia finalidad y de la naturaleza que cumplen los pactos de referencia.

Al respecto hemos de decir que durante la vigencia de la relación laboral que existió ente las partes procesales el art. 21.2 ET , según redacción dada por R Decreto- Legislativo 1/1995, establecía lo siguiente:

'Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

(...)

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

A ese pacto de no competencia postcontractual se ha referido con reiteración la jurisprudencia, pudiendo citar al respecto, por lo que interesa al concreto aspecto de la relación laboral que está siendo ahora examinado, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 (RCUD núm. 409/2011 ), la cual recordó la doctrina recogida en anteriores resoluciones, como son las de 2 de julio de 2003 (RCUD 3805/2002), 21 de enero de 2004 (RCUD 1707/2003), 5 de mayo de 2004 (RCUD 2468/2003), 15 de enero de 2009 (RCUD 3647/2007) y 22 de febrero de 2011 (RCUD 1209/2010), indicando aquélla que 'El pacto de no competencia requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo delart. 1256 CCno puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'.

Por lo tanto, queda claro que el pacto de no concurrencia postcontractual tiene un fin específico para la empresa: la protección de su interés comercial o industrial en que el trabajador no aproveche los conocimientos adquiridos durante el desempeño de su contrato de trabajo para desarrollar otra actividad inmediatamente posterior que, al incidir en el campo de su antiguo empresario, repercuta en la posición competitiva de éste.

Desde esta perspectiva hemos de determinar el alcance de la cláusula señalada en el segundo hecho declarado probado, lo que lleva a concluir que en ella quedó establecida la prohibición de competencia postcontractual mediante actividad profesional del Sr. Juan Enrique en empresas del sector de 'MG', y no ofrece duda que 'Phito Dental Solutions SL' tiene ese carácter, conforme resulta del cuarto hecho declarado probado.

CUARTO.-El siguiente y último motivo de suplicación vuelve a alegar la aplicación indebida del art. 21 ET , en función de la nulidad de la cláusula del pacto de no competencia por la doble causa de no tener 'MG' interés comercial en su establecimiento y no haber fijado para el trabajador una compensación adecuada. Sin embargo, a la hora de desarrollar estos presupuestos sólo se hace con el segundo, a través de dos manifestaciones. Según la primera todo lo abonado por la empresa durante el tiempo de vigencia de la relación laboral en concepto de compensación por el pacto de no competencia postcontractual ascendió a 3.544,32 euros, si bien en esta cantidad se incluyeron indebidamente los incrementos salariales de los años 2012 y 2013, de tal manera que el importe que se obtiene de dividir la cantidad indicada por 24 (los dos años de pacto de no competencia) resulta una cifra de compensación mensual de 147,68 euros, lo que supondría que serían necesarios 20 años de actividad laboral para compensar lo percibido por dicho concepto. Además, el carácter inapropiado de la cantidad fijada por incumplimiento del pacto de no competencia se defiende señalando que aquélla viene fijada en 6 meses de salario con un mínimo de 36.000 euros a cambio de una contraprestación por parte de la empresa de 3544,32 euros. Se deduce de ello el carácter desproporcionado de las obligaciones asumidas por ambas partes contratantes y se citan en apoyo de esta afirmación diversas sentencias, entre las cuales la del este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de mayo de 2015 (rec. 893/14 ).

La empresa se opone en su escrito de impugnación de recurso, destacando que no existió ningún vicio del consentimiento por parte del hoy recurrente al concertar el pacto de no competencia que es objeto de examen y que el mayor o menor importe de lo percibido a cargo de la empresa como compensación de aquél dependía de la duración de la relación laboral, siendo el trabajador quien voluntariamente decidió poner fin a la misma.

QUINTO.-Como vemos, el punto sujeto a discusión en este momento se refiere a la idoneidad de la contraprestación asumida por la empresa a cambio del referido pacto de no competencia postcontractual impuesto al trabajador, cuestión que debemos resolver comenzando por fijar una serie de elementos objetivos que derivan del relato fáctico. Entre esos elementos admitimos que, como dice la empresa, no consta ningún vicio del consentimiento del Sr. Juan Enrique al asumir dicho pacto. En cambio, rechazamos que la empresa contase con el trabajador a muy largo plazo, como ella dice, y de esta forma la cantidad abonada por el concepto de referencia compensase la restricción de actividad profesional que debía asumir una vez terminada su relación laboral con 'MG', siendo la razón de ese rechazo el que esa manifestación de contratación laboral a muy largo plazo se da de bruces con la concertación de un contrato de obra o de servicio determinado, de duración temporal y en este caso limitada en el tiempo a la consecución de un objeto consistente en 'Introducción en el mercado del catálogo de esta empresa 2011-2012 en la zona este de la Comunidad de Madrid y provincia de Guadalajara' (contrato que se da por reproducido en el HDP 1º). También está objetivamente acreditado que el abono que llevaba a cabo la empresa a cambio del tan repetido pacto se estableció en concepto de complemento salarial, no de indemnización, según indica el HDP 2º. Igualmente que esta partida salarial fue la única que se incrementó a lo largo del periodo de duración de la relación laboral, manteniéndose inalterables todas las demás, según se ha visto al hilo de la revisión del relato fáctico.

Éstas son las bases fácticas con las que contamos en orden a decidir sobre el alegado carácter abusivo de la estipulación contractual controvertida.

SEXTO.-En cuanto a las bases teóricas tomaremos como referencia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2016 (RCUD 1032/15 ), de particular interés, tanto por ser la más reciente sobre la cuestión jurídica que ahora se controvierte como por haber sido dictada a propósito de recurso entablado contra pronunciamiento procedente de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que, por lo mismo, se transcribe en extenso. Dice dicha sentencia:

'TERCERO.- Sobre la base de cuanto se ha expuesto, cabe entrar en el examen del motivo del recurso dedicado al fondo del asunto que considera infringido el art 21.2 del ET y los arts 7 , 1152 - 1155 del CC , reseñando incidentalmente que la cantidad de 59.000 € se correspondía con la retribución de una anualidad del trabajador y que la no competencia postcontractual pactada era de 18 meses, en coincidencia con lo que aparece al respecto en los hechos tercero, último párrafo, y séptimo, primer párrafo, del relato de la sentencia de instancia.

Conforme a los hechos segundo y tercero de los declarados probados, el pacto de no competencia contractual que como anexo al contrato de trabajo concertaron las partes contenía una cláusula en la que, siempre como indemnización, se estipulaba que la empresa abonaría al trabajador, con un mínimo de 18.000 €, una suma a razón de 6.000 brutos/año como contraprestación a su obligación de no concurrencia y, por su parte, el trabajador satisfaría, en igual concepto indemnizatorio, una anualidad de su salario bruto caso de incumplimiento del referido deber, no cabiendo olvidar al respecto que nuestra sentencia de 6 de febrero de 2009 (rcud 665/2008 ) señala que 'el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador ( indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizás no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)', es decir, que en ambos casos la cláusula ostenta ese carácter indemnizatorio.

Si a pesar de todo ello, especialmente la calificación textual antedicha, se entiende la existencia de una cláusula penal, no tendría dicha cláusula una función estrictamente de esa clase (pena cumulativa) sino más bien coercitiva o de garantía, o, en todo caso, liquidatoria (pena sustitutiva) en el sentido que apunta el art 1152.1 del CC , sustituyendo a la indemnización de los daños, lo que únicamente supondría la exención de la acreditación de su importe pero no la del requisito de su proporcionalidad entre una y otros, que es un principio, por otra parte, consustancial a todo el ámbito penalizador o sancionatorio.

A partir de ahí, la cuestión queda reducida a la referente a la precitada proporción...

(...)

Bien es cierto que la jurisprudencia civil tiene declarado (por todas, STS, Sala 1ª, de 17 de enero de 2012, rc 424/2007 , erróneamente citada en la de suplicación como STS de 22 de enero de 2012 ) que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, ' nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser 'excesiva' ya que, como afirma la sentencia 473/2001, de 10 de mayo , reproduciendo otra anterior 'la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes ' y que ( STS, Sala 1ª, rc 5086/2000, de 5 diciembre de 2007 , con cita de otras anteriores), ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...)', pero resulta oportuno recordar también que esa misma jurisprudencia civil ha declarado que ' la doctrina jurisprudencial ha declarado que la cláusula penal, ciertamente obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva (por todas, STS de 23 de mayo de 1997 )' ( STS, Sala 1ª, de 5 de diciembre de 2007, rc 3066/2000 ), deduciéndose, pues, de dicha resolución, un cierto carácter híbrido sancionatorio-indemnizatorio, aunque reconociendo en este último extremo una configuración un tanto especial.

Por otra parte, no es posible olvidar la específica normativa del ámbito social, de la que se hace eco nuestra propia doctrina jurisprudencial, que tiene también declarado al respecto ( STS, Sala 4ª, de nueve de febrero de 2009, rcud 1264/2008 ) que 'lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ('compensación económica adecuada', a la que alude el art 21 del ET ), sobre la base de que la cláusula puede resultar abusiva y contraria al principio de buena fe ( art 7.2 del CC ) '.

En efecto, el mencionado art 21 del ET está dedicado al pacto de no concurrencia, determinando como segundo requisito su nº 2, relativo al pacto para después de extinguido el contrato de trabajo, 'que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada', de donde se sigue tácitamente que igualmente adecuada o proporcional ha de ser la compensación a la empresa cuando dicho trabajador incumpla tal pacto...

(...)

Finalmente, ha de reseñarse que la jurisprudencia civil citada, si se la tiene en consideración como intérprete de la teoría general de las obligaciones y contratos, debe hacerse teniendo igualmente presente que se pronuncia asimismo en un contexto, según su propia denominación apunta, de generalidad, de modo que en un ámbito más concreto como es el laboral y en un caso de las características del presente, supone que no es posible llegar, sin más, a una absoluta igual conclusión cuando, además, en nuestro caso el cálculo indemnizatorio se fija precisamente sobre la base del salario bruto del trabajador, que es un concepto eminentemente social y con una repercusión de igual clase en todo cuanto se proyecta.'

En síntesis de esta doctrina cabe decir que es posible pactar al amparo del art. 21.2 ET un pacto de no competencia postcontractual cuyo incumplimiento por parte del trabajador conlleva a su cargo el deber de abonar una cantidad a la empresa y que tal obligación tiene carácter híbrido (sancionador/ indemnizatorio), que, por esa dimensión sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, tanto más cuanto que su aplicación se produce en el ámbito laboral. En consecuencia, puede moderarse el alcance de la obligación pactada si se constata su carácter abusivo en función del equilibrio entre el deber del trabajador y la compensación que a cambio le abona la empresa, considerando a estos efectos su incidencia sobre la base del salario bruto del trabajador.

SÉPTIMO.-Desde esta perspectiva hemos de decidir si cabe hablar del equilibrio indicado entre las obligaciones asumidas por ambas partes procesales. A estos efectos consideramos dos elementos.

Por una parte, el carácter temporal de la relación pactada. Estamos ante un contrato de obra o servicio determinado cuya duración máxima puede ser de 3 años ( art. 15. 1 a) ET ), a falta de convenio que lo haya ampliado, lo que no consta. Por otro lado, lo percibido por el trabajador en compensación por su compromiso de no competencia post- contractual fueron 3544,32 euros a lo largo de todo el período que duró su relación laboral. En cambio, la cantidad fijada en instancia como cláusula indemnizatoria/resarcitoria ha sido de 6 meses de salario (HDP 5º) más la indicada con anterioridad, lo cual supone un total de 17.691,75. No obstante, hemos de resaltar que el importe que se acaba de indicar es menos de la mitad establecida en contrato para este caso (recordemos que lo estipulado fue un mínimo de 36 000 euros), lo que evidencia que el juzgador de instancia ya ha moderado de forma relevante el deber a cargo del trabajador para ajustar la proporción exigida en la norma legal de referencia entre las obligaciones sujetas a compensación. Dada esta constatación, no cabe encontrar en el recurso argumentos que permitan seguir reduciendo el indicado importe. El escrito de suplicación lo que ha defendido es que el pacto de no competencia postcontractual es nulo y por ello no puede exigirse su cumplimiento, pero ese presupuesto de nulidad no se comparte y, por tanto, una vez ajustada en la instancia la proporcionalidad de las cargas que debe asumir el trabajador a menos de la mitad de lo pactado no es posible seguir reduciéndolas ni siquiera partiendo de la base de la nulidad parcial de dicha cláusula, en el sentido de considerar excesivo el importe pactado como carga del trabajador.

OCTAVO.- Al respecto la sentencia del tribunal Supremo de 20 de junio de 20132 (RCUD 614/11 ), en la que, en un supuesto similar al presente, mantiene:

' ... la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET : ' Art. 9º. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009, RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos:

'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por

el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entrelas recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -);

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente

esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones';

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.

Por lo que el recurso se desestima.

NOVENO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte vencida que no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

DÉCIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 L.R.J.S ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1, de fecha 21 DE DICIEMBRE DE 2016 ,en virtud de demanda formulada por'MOZO GRAU, SL'contra dicho recurrente, en reclamación deRECLAMACIÓN DE CANTIDAD.En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00353/17que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 353/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.