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05/03/2020
Sentencia SOCIAL Nº 431/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 428/2019 de 18 de Noviembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 18 de Noviembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 431/2019
Núm. Cendoj: 06015440012019100077
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:4991
Núm. Roj: SJSO 4991:2019
Encabezamiento
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: 6
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
En la ciudad de Badajoz, a 18 de noviembre de 2019.
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número UNO de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que se consideraron de aplicación se terminaba suplicando el dictado de una sentencia que:
1º.- Declare la nulidad del despido, por ser discriminatorio al vulnerar los derechos fundamentales a la igualdad y a la integridad física, condenando a la codemandada a que abone al actor la cantidad de 3.000,00 euros en concepto de indemnización por daño moral derivado de la vulneración del derecho fundamental, con más los salarios de tramitación y proceda a su readmisión.
2º.- Subsidiario a lo anterior, declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que opte entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación o le abone la indemnización señalada para el despido improcedente.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda e hizo las precisiones que consideró oportunas. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. La parte demandante tomó nuevamente la palabra e hizo las manifestaciones que estimó pertinentes.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó la documental mediante la aportación de 8 documentos y la testifical de la Sra. Adolfina y del Sr. Jose Miguel. La parte actora instó el interrogatorio de parte, la documental aportada, la que aportó de 97 documentos y la testifical de la Sra. Apolonia.
Toda la prueba fue admitida y practicada haciéndose manifestaciones sobre impugnación de documentos. A continuación, las partes formularon oralmente conclusiones. Finalmente quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de
'Muy Señor mío:
La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:
Que durante su Jornada laboral en esta empresa y en las instalaciones de la misma, así como utilizando los medios electrónicos e informáticos que esta empresa pone a su disposición para el desarrollo de su trabajo, ha estado usted prestando servicios para otra empresa y concretamente usted ha estado publicitando y ofreciendo en redes sociales servicios de una empresa denominada 'Al Compás del Filo' a través de páginas de internet, concretamente:
- El día 1 de Abril de 2019 ofreció los servicios de esta empresa a una empresa denominada 'Carnes Vives S.L.'.
- El día 2 de Abril de 2019 ofreció los servicios de esta empresa a 'Lidia Muñoz Cortadora de Jamón'; 'Asociación de Cortadores de Jamón de Asturias'; 'La Boutique del Jamón Cortado' y a una empresa denominada 'Cortoletum'.
- El día 5 de Abril de 2019 ofreció los servicios de esta empresa a 'Asociación de Cortadores de Jamón de Galicia' y a una empresa denominada 'Comida del Pueblo'.
- El día 15 de Abril de 2019 ofreció los servicios de esta empresa a 'Octavio 1970, la Charcutería de Octavio' y a la Empresa 'Jamones Benito Pérez'.
No obstante, y sin perjuicio de lo anterior desde hace unos meses venimos observando una resistencia constante al cumplimiento de sus obligaciones laborales, con una actitud poco colaboradora tanto con las órdenes recibidas, así como con los objetivos generales de la empresa, y una falta de motivación en sus deberes diarios y la consecuencia de objetivos comunes del trabajo, dicha actitud entendemos que se produce, como consecuencia de dedicar su jornada laboral a realizar y ofrecer servicios de otra empresa.
Los hechos descritos constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, dada la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, tal y como establece el artículo 54.1 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario con efectos a partir del día 16 de Mayo de 2019.
Tiene a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa.
Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente comunicación a los efectos de notificación y constancia'.
Fundamentos
En cuanto a la categoría procede de la falta de controversia y el salario de la conformidad de la parte demandante a la cantidad propuesta por la demandada. Por lo que respecta a la antigüedad la parte actora instó la de 16-03-2016 y la parte demandada la de 01-06-2018.
La empresa impugnó las facturas aportadas de contrario. Sin embargo, en cuanto al año 2017 ella misma aportó facturas que son coincidentes con las de la contraria según el cuadro siguiente:
Facturas aportadas por la actora Facturas aportadas por la demandada
02-01-2017 269,81
02-02-2017 501
03-02-2017 501 03-02-107 501
03-02-2017 269,81
09-02-2017 798,11 09-02-2017 798,11
14-02-2017 1000 14-02-2017 1000
01-03-2017 501
01-03-2017 269,81
01-04-2017 501 01-04-2017 501
01-04-2017 269,81
04-05-2017 501 501
04-05-2017 269,81 04-05-2017 269,81
09-06-2017 1800
29-06-2017 1800
03-08-2017 1800
28-08-2017 1800
18-09-2017 1800
04-10-2017 1800
20-12-2017 1800 20-12-2017 1800
Dado que las del 2016 son por conceptos y cuantías similares y el mismo cliente, DOLLE INVESTMENT INTERNATIONAL S.L., no hay motivo para no tenerlas en cuenta.
Aun así, la pretensión de antigüedad de la parte actora no puede prosperar. Y ello porque se desconoce el origen de la fecha solicitada puesto que la primera factura aportada es de 01-03-2016 y la siguiente de 01-04-2016. Pero es que además siendo controvertida la fecha no fue traída al proceso esa otra empresa y la demandada no estaba ni constituida ni consta de forma fehaciente la relación entre ambas habiéndose además dictado un auto que denegaba la sucesión. E intentando la parte demostrar que se trataría de una falso autónomo en ese período, resulta que las facturas son por distintos conceptos y distintas cantidades y la Sra. Visitacion compañera entonces del actor y en el mismo régimen, afirmó que en esa época ella también era autónoma y aunque estaba en las instalaciones de la empresa realizaba actividades propias. Más contundente resultó el Pelayo que indicó que se cedían las instalaciones para que se pudiera desarrollar las actividades que luego facturaban más las que pudiera realizar para sí y que conocía 'Al Compás del Filo'. Por otro lado, se aportaron declaraciones fiscales que vienen a coincidir más o menos con las facturas aportadas, sin embargo, ello no contradice lo expuesto cuando la propia parte defendía que 'Al Compás del Filo' no era una empresa, sino un nombre.
La cuestión es, no obstante, distinta para el año 2018. Se aportaron dos facturas a nombre de DOLLE COMPANY SPAIN S.L. por 1.800 euros cada una que fueron también impugnadas y no reconocidas por la empresa demandada. Y, efectivamente carecen de sello o firma o cualquier otro signo de recepción y tampoco coinciden con las declaraciones fiscales (IRPF con unos rendimientos de 7.661,92 y modelo 390 IVA con una base imponible de 7.200). Por lo tanto, nada añaden a lo expuesto.
Por lo tanto, la antigüedad a estos efectos ha de ser la de 01-06-2018 que es la que aparece en las nóminas y en el contrato.
Finalmente, y en cuanto a 'Al compás del Filo' no hay constancia de que se trate de una empresa. La parte actora reconoció cuando impugnó el documento número 5 que se trababa de un nombre.
Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido entendiendo como tales, entre otros, cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibida en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En igual sentido se pronuncia la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en el art. 108.2.
Desde el punto de vista procesal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).
Además, el art. 105.1 LJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido (TCT 15/2/82, 22/2/83, entre muchas). Y el art. 96 señala: '1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
En el presente caso la parte actora alegó vulneración de su derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad o discapacidad aportando como indicio su situación de IT.
En este punto hay que recordar que la situación de incapacidad temporal como circunstancia que puede afectar a cualquier trabajador en su vida profesional no es factor de discriminación. Por el contrario, la enfermedad puede llegar a constituir un elemento de discriminación en la medida que pueda constituir una discapacidad al implicar una limitación de carácter físico o psíquico que impida la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de trabajadores. Dificultades que podrían ser superadas con la adecuada adaptación del puesto de trabajo. Y así lo expuso la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 18 de diciembre de 2014, asunto C-354/2013, interpretando la directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Posteriormente en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/2015, concretó:
'La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:
- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad » mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.
- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.
- Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.'
De esta manera, y según la doctrina anterior para poder determinar el carácter discriminatorio del despido, ha de analizarse si la limitación que padece el trabajador puede ser calificada de duradera y por tanto entra del concepto de 'discapacidad' y, a partir de lo anterior determinar si el trato desfavorable del trabajador por motivos de su discapacidad constituye una discriminación.
En el presente caso acudiendo, entonces, al elemento fáctico resulta:
- 06-05-2019, fecha de la baja, proceso corto, duración estimada 20 días
- 13-05-2019, fecha de confirmación, proceso corto, duración estimada 20 días
- 16-05-2019, fecha despido
- 04-11-2019, fecha confirmación baja, proceso largo, duración estimada 61 días
A la vista de lo anterior no se considera que estemos ante indicios de vulneración del derecho aludido. Cuando el trabajador causa baja el 06-05-2019 la perspectiva de duración es corta. A los diez días se produce el despido y no es hasta noviembre cuando ya aparece como un proceso largo. Y no se disponen de más datos puesto que la primera asistencia al especialista se produce el 02-08-2019 y el representante de la empresa indicó que se le entregó el parte sin más. Tampoco era notorio pues una compañera, la Sra. Apolonia, por ejemplo, desconocía si el proceso era largo o corto. Luego, el trabajador había permanecido de baja unos pocos días antes del despido y no se preveía que su proceso fuera a ser largo. Por lo tanto, no se considera que existan indicios de la pretensión con lo que ha de ser desestimada.
Por ende y no declarándose la violación de derecho alguno tampoco procede la indemnización solicitada.
'2. Se considerarán incumplimientos contractuales: ...
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.
Por otro lado, en cuanto a la denominada «teoría gradualista», la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que dicha teoría, tradicional en materia disciplinaria laboral (sentencia de 11 de octubre de 2007 [ROJ: STS 6886/2007 ]), exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas ( sentencia de 20 de abril de 2005 [ROJ: STS 2419/2005]), buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencia de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010]), en definitiva, ponderando la gravedad del incumplimiento en atención a diversas circunstancias de orden subjetivo y objetivo ( sentencia 24 de mayo de 2005 [ROJ: STS 3344/2005]).
Pues bien, de la prueba practicada resulta que el Sr. Jose Miguel, coordinador gráfico de la empresa, reconoció que realizó los diseños que aparecían en el documento 5 aportado por la demandada como un favor que le pidió el actor. También reconoció que esos diseños eran los que aparecían en los círculos del documento 4 al lado del ofrecimiento a nombre de D. Rafael. Y, efectivamente, en dicho documento 4 y en los días 1, 2, 5 y 15 a distintas horas aparece un mensaje con el nombre de D. Rafael. Se trata de pantallazos de Facebook que fueron impugnados de contrario sin embargo no parece que la mera alegación de una posibilidad de alteración sea suficiente para privarles de toda virtualidad.
En cualquier caso, se imputaba la realización de dichas actuaciones en la jornada laboral y en las instalaciones y con los medios de la empresa. Sin embargo, nada se probó ya que ni siquiera se aludió al horario del trabajador aquellos días y no parecen horarios laborables los que aparecen en los pantallazos, por ejemplo, las 20:00 horas, las 5:05 o las 18:02. Tampoco se aportó como indicó la parte actora secuencia de las cámaras de grabación.
En cuanto al segundo bloque de imputaciones ni se concretó en la carta de despido pues se aludía a 'una resistencia constante', a 'una actitud poco colaboradora' y a 'una falta de motivación' ni se desplegó prueba alguna.
Si pasamos ahora a la valoración del incumplimiento grave y culpable que califica la empresa, resulta que, aunque se entendiera que hubiera realizado dichas actividades en horario laboral y con medios de la empresa, lo cierto es que no se aprecia ni lo uno ni lo otro. No aparece perjuicio concreto para la demandada y teniendo en cuenta que según la empresa había desempeñado el mismo trabajo cuando era autónomo y según el Sr. Pelayo conocía las ventas de 'Al Compás del Filo' entonces, la falta de la advertencia correspondiente, la falta de una cláusula de exclusividad en el contrato o la falta de prohibición expresa convierten el despido en sorpresivo ante la confianza legítima del trabajador. Pero es más aplicando la teoría gradualista y teniendo en cuenta que no había sanciones previas la aplicación de la máxima sanción se convierte en desproporcionada.
En consecuencia, y por lo expuesto la demanda ha de ser estimada en este sentido declarando el despido como improcedente con los efectos inherentes. En el caso de que se optara por la readmisión hay que tener en cuenta que de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo no se devengarán salarios de tramitación durante el período de IT (ex. STS 29-04-2010, rec. 2196/2009).
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Rafael contra la empresa DOLLE COMPANY SPAIN S.L. en su petición subsidiaria desestimándola en la principal de nulidad.
Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a dicha demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (16 de mayo de 2019) hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón de
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma, se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.
Notifíquese a las partes.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.