Sentencia SOCIAL Nº 4311/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2636/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001625
RSU RECURSO SUPLICACION 0002636 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000408 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: María Rosa Pedro Antonio Luis Angel
RECURRIDO/S: SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA ABOGADO DEL ESTADO
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a siete de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2636/2018 interpuesto por DOÑA María Rosa contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ
LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. María Rosa en reclamación de Despido, siendo demandada la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 408/17 sentencia con fecha 6 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª María Rosa , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1962, viene prestando servicios para la empresa demandada, como personal laboral fijo, desde el 10 de mayo de 2004 con la categoría de cartera repartidora, puesto de reparto 2 y salario de 48,26 euros/día. Con anterioridad vino prestando servicios mediante contratos de carácter temporal desde el 22-1-1988 y hasta 31 de agosto de 2003.

SEGUNDO- En fecha 1 de enero de 2017 la demandante fue readaptada temporalmente en el puesto de atención al cliente, dando cumplimiento a la resolución de los servicios Médicos de fecha 12 de diciembre de 2016 que la consideró NO APTA TEMPORAL para la realización de funciones de reparto e indicando que debía ser adaptada temporalmente por 12 meses para funciones de atención al cliente o puestos de similares características. Resolución en la que se indica que para la obtención de puesto de carácter definitivo la trabajadora deberá participar en el concurso permanente de traslados, teniendo mientras tanto la ocupación del puesto carácter temporal. La demandante causó baja por IT en fecha 22 de febrero de 2017. Consta certificado del Responsable de Apoyo Corporativo del Área de Ordenación y Planificación de Recursos Humanos, en la Subdirección de Gestión, Organización y Desarrollo de Personas de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos de fecha 5-12-17 en el que se certifica que la actora participó en los concursos de traslados convocados en los años 2006, 2008 y 2010.

TERCERO-. En fecha 24 de mayo de 2017 se dictó sentencia por este Juzgado en los Autos 625/17 seguidos a instancia de la demandante por invalidez, en la que se declaró a la misma en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cartera de reparto; sentencia frente a la que el INSS interpuso recurso de Suplicación, estando al tiempo de la celebración del juicio pendiente de resolución.



CUARTO.- La demandada recibió en fecha 14 de Junio de 2017 en el buzón de notificaciones comunicación procedente del INSS en el que se le informaba de que por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad se había declarado a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; por la demandada se procedió a tramitar la baja de la trabajadora en la seguridad social en fecha 14 de Junio de 2017.

QUINTO.- En fecha 27 de Julio de 2017 la hermana de la demandante acudió a las oficinas de la demandada a fin de presentar el oportuno parte de baja médica de la misma, comunicándosele en ese momento que ya no era necesario que aportada ningún parte de baja más puesto que la trabajadora ya había sido dada de baja en la empresa.

SEXTO.- La actora no ostenta en la actualidad, ni ha ostentado durante el último año la condición de miembro de comité de empresa o delegado de personal. SÉPTIMO.- Con fecha 29 de agosto de 2017 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación, con el resultado sin avenencia.

La papeleta de conciliación se presentó el día 17 de agosto de 2017.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Aprecio la excepción de falta de la acción ejercitada y desestimo la demanda interpuesta por Dª María Rosa frente a la empresa Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos absolviendo a la demandada de la demanda interpuesta frente a ella.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, María Rosa , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art.

193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1º) para alterar el salario que contiene substituyéndolo, de forma principal, por el de 57'7 € /día, con fundamento en los documentos obrantes a los autos a los f. 78 al 83; y de forma subsidiaria por el importe de51'26 €/día con cita de los documentos obrantes en autos a los f. 64.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013 , ( RC 285-11) y 5/6/2011,( RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998.

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva el rechazo de las revisiones fácticas propuestas ya principal ya subsidiaria, por cuanto, la parte actora no insta la modificación de la categoría profesional de la actora, cartera repartidora, puesto de reparto 2, que obra en el mismo ordinal, conforme a tal categoría el salario diario es el que se declara probado certificado por la empresa, ya que no cabe tomar la base de cotización del mes de enero donde pres-to servicios en un puesto de trabajo distinto con una categoría distinta y que no es el suyo, ni cabe atender a una única nomina pues además las restantes se refieren a subsidio de incapacidad temporal (petición principal), y la base de cotización no es equivalente al salario ordinario que corresponde de forma normal; en cuanto a la subsidiaria, manteniéndose la categoría profesional no existe razón alguna que justifique un salario distinto, correspondiente a otra categoría por el mero desempeño temporal de la misma, en consecuencia se mantiene incólume el relato judicial.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia: A) En primer lugar la infracción del art. 56.1 LET y la doctrina de STS de 30/6/11 y 17/12/12 para que se fije el salario de su puesto de trabajo provisional. B) En segundo lugar denuncia la infracción por inaplicación de art.15 LET y doctrina contenida en STS 26/2/16 y 21/9/17 para que a efectos de la antigüedad de la actora, se fije en la fecha del primer contrato temporal que la vínculo con la demandada, argumentando que siempre ha prestado servicios para la misma existiendo unidad de vínculo pese a las interrupciones habidas. C) En tercer lugar, infracción del art. 48.2, 54, 55 y 56 LET en relación con el art. 43.3 del III Convenio Colectivo de la demandada, argumentando que el cese constituye un despido tácito por cuan-to, la declaración de Invalidez Permanente Total de la actora obliga a la empresa a recolocarla en un puesto de trabajo adecuado a sus capacidades, lo que incumplió, y que cuando se pro- duce aquella declaración la actora ya se hallaba prestando servicios en un puesto de trabajo adaptado a sus circunstancias por lo que no cabe el cese, y por ello la decisión patronal es constitutiva de un despido improcedente.

En cuanto al primer motivo de recurso el mismo no puede ser atendido por cuanto la revisión fáctica no ha prosperado ya que al no atacarse la categoría profesional de la actora de cartera repartidora, puesto de reparto 2, el salario que le corresponde es el certificado por la empresa empleadora, sin que exista razón para cambiar dicho salario por el mero hecho de que el mes anterior al cese haya ocupado otro puesto de trabajo de otra categoría profesional, pues ello no altera aquella categoría profesional, en consecuencia se desestima el motivo, no infringiéndose la doctrina que se invoca prevista para los supuestos de cálculo del salario diario de forma errónea omitiendo los días del año (365 o 366 en los bisiestos) como divisor del salario anual, lo cual no consta acontezca en el presente caso ni es objeto de debate en estos autos.

En cuanto al segundo motivo, relativo a la antigüedad computable, la cuestión gira en relación a la 'unidad esencial del vínculo' que une a las partes y la doctrina reiterada señala que 'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente', ahora bien, para aplicar cualquier doctrina es precisa la existencia de un relato fáctico concordante y en el presente caso el inalterado ordinal primero de probados fija la antigüedad de la actora en el 10/5/2004 al tiempo que señala que vino prestando servicios desde 22/1/88 y hasta 31/8/2003, y el recurrente pretende que se tome la antigüedad desde 22/1/88 - sin que conste en sede fáctica el iter contractual- pero asumiendo que hubo diversas interrupciones sin contrato, una que va desde 15/8/89 al 31/5/93 sin contratación, así como entre 27 agosto 93 y 23mayo 94 y la ultimo desde 31/8/2003 al 10/05/2004, y con tales datos la doctrina expuesta implica el rechazo de tal antigüedad toda vez que se evidencian/aceptan rupturas del vínculo contractual de forma clara pues desde 1989 a 1993 estuvo cuatro años y nueve meses sin contrato, lo que implica la ruptura total sin lugar a dudas, pero es más, entre el último contrato temporal y el fijo existe un lapso de ocho meses y nueve días, que es un lapso lo suficientemente extenso para implicar igualmente tal ruptura, en consecuencia se desestima el motivo.



TERCERO.- En cuanto al último y principal motivo, relativo a la existencia de des-pido, con la baja en TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitida por la empleadora, al recibir la notificación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la declaración de Invalidez Permanente Total de la actora, por sentencia del Juzgado de lo social nº 4 de Pontevedra, y tal declaración es constitutiva de causa de extinción del contrato de trabajo de acuerdo con el art. 49.1.e) LET, salvo que exista la previsión del art. 48.2 LET, previsión que no consta y que no es lógico entender por cuanto la declaración de Invalidez Permanente Total se efectúa en vía judicial y la previsión referida es atribución del órgano de calificación de la invalidez permanente, cuando estime que puede producirse una revisión por mejoría que pueda dar lugar a la incorporación al trabajo del beneficiario de tal declaración, en consecuencia, como tal previsión no consta que la haya realizado dicho órgano y en la resolución judicial que declara la invalidez permanente no existe, la extinción del contrato de la actora actuaría por imperativo legal, por lo que la baja en TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL es una decisión que debe adoptar la empleadora en el plazo fijado en el art. 32.3-2ª del RD 84/96 de 26 de enero, por lo tanto, la baja en la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no constituye despido alguno sino una medida consecuencia de la declaración de Invalidez Permanente Total de la trabajadora, pero es más, tal baja no constituye despido pues acontece que la propia gestora notifica que se trata de una situación provisional al haber indicado expresamente dicha gestora que se tiene que 'mantener la reserva de puesto de trabajo al haber recurrido aquella resolución hasta la finalización del procedimiento judicial' y por ello al no ser firme la declaración de invalidez permanente sino provisional con dicha reserva de puesto, al no efectuarse por la demandada ninguna declaración expresa o tácita de extinción del contrato de trabajo sino solamente de baja en TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, - recordemos los efectos de las bajas extemporáneas sobre la cotización arts. 13 y 14 del RD2064/1995- no puede concluirse con la existencia de despido alguno de la actora.

lo expuesto no obsta el hecho de que en el convenio exista la posibilidad de recolocación del declarado inválido permanente total pues tal posibilidad se halla vinculada a que se le asigne un puesto mediante el procedimiento previsto en dicho precepto y de no obtener puesto adecuado se prevé también la extinción del contrato; tampoco obsta el hecho de que la actora estuviera destinada en otro puesto desde enero de 2017 por readaptación temporal, pues la realidad es que el 22/2/17 fue nuevamente baja por incapacidad temporal sin que conste alta de tal situación a la fecha de declaración de la Invalidez Permanente Total, de hecho en el mes de julio presenta por medio de su hermana parte de confirmación de baja, es decir, que la actora no se hallaba trabajando para la demandada y por lo tanto no puede pretender percibir prestaciones de Invalidez Permanente Total, y prestaciones de incapacidad temporal (ya que no se halla trabajando) sustitutivas de salario, por lo tanto, sin perjuicio de que una vez firme aquella resolución pueda pretender una recolocación dentro de la empresa, en la actualidad no existe despido alguno producido por la demandada, pues tal recolocación también exige la firmeza de la declaración de Invalidez Permanente Total a la par que el informe médico adecuado y la participación en el concurso permanente de traslados, exigencias que no son objeto de análisis en este procedimiento, desestimándose el recurso y manteniéndose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por María Rosa contra la sentencia dictada el 6/3/18 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de PONTEVEDRA en autos Nº 408-17 sobre DESPIDO contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.