Sentencia Social Nº 4314/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0023287

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 26 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4314/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 5 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 436/2006 y siendo recurridos Nazario , Conducciones de aire Valverde S.R.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Tesorería General de la Seguridad Social, Nazario y Conducciones de Aire Valverde, S.R.L. debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Que Nazario , con DNI nº NUM000 con número de afiliación a la seguridad social NUM001 , de profesión habitual instalador de aire acondicionado padeció un accidente de trabajo el día 23-3-2004 cuando prestaba servicios para la empresa Conducciones de Aire Valverde SL.

Segundo.- Que la empresa Conducciones de Aire Valverde SL tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo.

Tercero.- Que la Mutua Asepeyo expidió el la baja médica por accidente de trabajo a Nazario con el diagnóstico de lumbociatalgia, situación en la que se mantuvo hasta el 11-7-2004 en la que se le extendió el alta médica. El ICS le expidió baja médica por enfermedad común el 12-7-2004 con el anterior diagnóstico.

Cuarto.- Que por sentencia de 20 de mayo de 2005 emitida por el juzgado de lo social nº 12 de los de Barcelona se declaró que el alta médica expedida por la Mutua Asepeyo fue indebida. La anterior y referida resolución judicial fue confirmada sin modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 24 de octubre de 2006 .- ambas resoluciones judiciales a las que íntegramente me remito obrante en el expediente administrativo, folios 196 a 205-.

Quinto.- Que por resolución administrativa de 21-3-2006 se declaró a Nazario en situación de incapacidad permanente en el grado de total derivada de accidente de trabajo con derecho a las prestaciones significadas en la anterior resolución administrativa y de cuyo pago es responsable la Mutua actora, en atención a las siguientes dolencias: Hernia discal L5-S1 intervenida: Hemiaminectomia+ disectomia. Lumbociatalgia derecha persistente en tratamiento clínica del dolor.- folio 214-

Sexto.- Que interpuesta la pertinente reclamación previa por la Mutua actora la misma fue desestimada por resolución administrativa de 14-7-2006.- folio 269-.

Séptimo.- Que la parte actora solicita que se declare que la incapacidad permanente declarada deriva de enfermedad común y subsidiariamente que las dolencias de la parte actora constituyen una incapacidad permanente parcial para cuya base se propone sin discusión la base reguladora mensual de 1.460,71 euros.

Octavo.- Que la parte actora no acredita otras dolencias y limitaciones a: Hernia discal L5-S1 intervenida: Hemiaminectomia+ discectomia. Lumbociatalgia derecha persistente en tratamiento en clínica del dolor."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Nazario , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por ASEPEYO, Mutua Patronal de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en materia de prestaciones de la seguridad social derivadas de declaración de incapacidad permanente, se interpone el presente recurso de suplicación que ha sido impugnado de contrario.

En el primer motivo del recurso, la Entidad recurrente, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, denunciando la infracción del artículo 97.2 de la Ley Procesal , alegando que la sentencia de instancia no ha resuelto todas las pretensiones deducidas en la demanda y posterior aclaración efectuada en el acto del juicio en el que, con carácter subsidiaria, se interesaba para el trabajador codemandado el grado de incapacidad permanente parcial, considerando que dicha resolución adolece del vicio de incongruencia omisiva.

Recuerda el Tribunal Constitucional en sentencia 39/2003, de 27 de febrero que: "(...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (SSTC 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril, 58/1996, de 15 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero ). Y, de otra parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (SSTC 154/1991, de 10 de julio; 44/1993, de 8 de febrero, FJ 3; 172/1994, de 7 de junio; 116/1995, de 17 de julio; 60/1996, de 15 de abril; 98/1996, de 10 de junio; 17/2000, de 31 de enero, FJ 6.a; y 135/2002, de 3 de junio, FJ 3 , entre otras).

De conformidad a la anterior doctrina no adolece la sentencia de instancia del vicio de incongruencia por cuanto en el propio fundamento de derecho cuarto de la sentencia se razona en el sentido de que las dolencias y limitaciones que aparecen acreditadas en el anterior apartado de probanzas constituyen y determinan la incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con lo que implícitamente se viene a dar respuesta a la petición subsidiaria de la recurrente en orden a solicitar un grado inferior de incapacidad permanente, al tiempo que al ser la sentencia confirmatoria de la resolución administrativa que declara el grado de incapacidad permanente total al trabajador accidentado no precisa necesariamente de una declaración explícita de denegación del grado de incapacidad subsidiariamente interesado por la Mutua recurrente.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso y con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado octavo del relato fáctico a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: "OCTAVO.- El Sr. Nazario , tras ser intervenido de hernia discal L5-S1 presenta discreta limitación de la movilidad lumbar con sobrecargas, sin radiculopatía L5 ni S1 derecha".

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos-, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo anterior, la pretensión revisora interesada por la Mutua recurrente no puede prosperar por cuanto, no evidencia error alguno en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia siendo así que la pretensión de la recurrente es la de que se sustituya la redacción fijada en la resolución administrativa y acogida por el Juzgador "a quo", en base a los datos obrante en el expediente administrativo, por la que resultaría del Informe aportado por la Mutua a las actuaciones, lo que no resulta procedente al no acreditarse error alguno en la constitución de aquélla; en cuanto a la precisión que contiene la revisión del hecho probado octavo de la sentencia de instancia, en cuanto a la inexistencia de radiculopatía L5-S1, en el presente caso, dicha precisión resulta intrascendente para variar el signo del fallo de la Sentencia.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica y con correcto amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte recurrente la infracción por aplicación indebida del artículo 137. 1 b) y 137.2 de la Ley General de Seguridad Social , arguyendo que para la determinación del grado de incapacidad se ha de valorar el cuadro residual o secuelas derivadas del diagnostico inicial o de los padecimientos sufridos atendiendo a las limitaciones funcionales para el desarrollo de la actividad profesional y en el caso de autos, el hecho probado octavo en su redacción originaria describe un diagnostico inicial sin informar de las repercusiones funcionales y anatómicas susceptibles de incidir en la capacidad laboral del trabajador. En concreto, en la sentencia de instancia únicamente se alude al dolor careciendo el mismo de determinación objetiva lo cual no puede sustentar una declaración de incapacidad permanente como la de la sentencia de instancia. Finalmente, considerando las características del puesto de trabajo y la existencia de una discreta limitación funcional, interesa la declaración del grado de incapacidad permanente parcial.

A tenor de las previsiones del artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social , para una adecuada valoración de la capacidad residual del trabajador, es esencial y determinante tomar en consideración las exigencias de la profesión habitual del mismo, ya que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debido a que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, de ahí que deba entenderse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige.

Según el artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado. A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual.

Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (Sentencias de 4-9-2000 y de 29-10-1999 , entre otras).

Conforme al relato fáctico de la sentencia las limitaciones funcionales que afectan al trabajador, de profesión instalador de aire acondicionado, se concretan en la limitación de la movilidad lumbar, con limitación, en consecuencia, para realizar actividades de esfuerzos físicos en las operaciones de montaje e instalación aparatos de aire acondicionado durante toda una jornada laboral y estas repercusiones funcionales le van a impedir la realización de las fundamentales tareas de su profesión, por lo que se ha de concluir, que la entidad de sus secuelas, debe entenderse subsumida en la situación de incapacidad permanente total contemplada en el art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social y no en la incapacidad permanente parcial definida en el núm 3 del artículo previamente citado. Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias dictadas en los recursos números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre (Rollos 6502/2003) y 6264/2003), y 2/2005, 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero (Rollos 7310/2003, 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso. Por ello, procede desestimar el recurso interpuesto con confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al no gozar la Mutua recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.3 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de disponerse la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos íntegramente el Recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, contra la Sentencia, de fecha 5 de Septiembre de 2.007, dictada por el Juzgado Social nº 8 de los de Barcelona en los autos 436/06 , promovidos por ASEPEYO contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa CONDUCCIONES DE AIRE VALVERDE, S.R.L. y el trabajador Nazario , en materia de prestaciones de la seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.