Sentencia Social Nº 4318/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3854/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 3854 /2008

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ .

D EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECINUEVE DE NOVIEMBE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003854 /2008 interpuesto por WINTERRA SA contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Melisa , Carlos Daniel , María Consuelo , en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado WINTERRA SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000941 /2007 sentencia con fecha veintiocho de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. Don Enrique subscribió con la empresa Winterra SA en fecha 31 de julio de 2007 un contrato de trabajo por obra o servicio determinado para prestar servicios como encofrador, con la categoría de oficial de primera. Su salario era de 1.587,81 euros mensuales con prorrateo de pagas extras. El trabajador era de nacionalidad portuguesa y su residencia familiar se encontraba en la villa de Aviao-Portugal./ Segundo.- En el mes de agosto de 2007 el señor Enrique estuvo destinado en una obra de la empresa en Cadrete y en el mes de septiembre en Valdespartera, ambas localidades de la provincia de Zaragoza./ Tercero. En el mes de septiembre el señor Enrique se mostraba lento en el trabajo circunstancia observada por el encargado de la obra, señor Darío . El cuñado del trabajador, señor Jose Ángel , comentó al encargado de la obra que debían llevar a aquel al médico; sin embargo finalmente nadie lo acompañó./ Cuarto. El domingo 16 de septiembre el cuñado del señor Enrique , que se alojaba en la misma pensión, se percató de que el trabajador no se encontraba bien, y lo llevó al hospital. Fue atendido en la Unidad de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza, y el doctor que lo atiende apreció hipersomnia, cefalea de predominio frontal y "difícil amnesis por su estado e idioma". A las 2,15 horas se le dio de alta./ Quinto. El día 17 de septiembre de 2007 la jefa de obra donde estaba destinado el señor Enrique , ante las manifestaciones de este último de que no se encontraba bien y quería ir al médico, solicitó de la central de la empresa en Santiago un documento de baja voluntaria con efectos de 21 de septiembre, y en presencia del señor Darío se lo puso al trabajador para firma, y este lo firmó./ Sexto. Los días 17, 18 y 19 de septiembre de 2007 el señor Enrique acudió a la obra pero mostraba claros síntomas de indisposición, permaneciendo sentado, con aspecto desaseado y con dificultad para mantenerse en equilibrio. El jueves y viernes días 20 y 21 de septiembre el señor Enrique permaneció en la pensión bajo la supervisión de la dueña de la misma, a petición de su cuñado, el cual tuvo que acudir a la obra a trabajar./ Séptimo. El viernes 21 de septiembre el señor Enrique fue trasladado a Portugal por dos compañeros de la empresa de nacionalidad portuguesa. Ante su pésimo estado de salud, aquellos buscaron a la esposa del trabajador para que acudiese a buscarlo. El señor Enrique estaba completamente desorientado y no reconocía a sus familiares. Al día siguiente la esposa y la hermana del señor Enrique fueron a hablar con el señor Darío , lo esperaron en la puerta de su domicilio y le manifestaron su indignación por el hecho de que la empresa dejara viajar al señor Enrique en aquel estado y sin recibir la debida asistencia médica./ Octavo. El 22 de septiembre de 2007 el señor Enrique acudió al médico, presentando señales de descoordinación, alteraciones de memoria, apatía y desorientación temporoespacial. El 3 de octubre fue operado de gliobastoma frontal de franco predominio derecho, se le pautó quimioterapia y radioterapia pero no llegó a iniciarla, permaneciendo en situación de total dependencia de terceros hasta su fallecimiento el 21 de diciembre de 2007./ Noveno. Cerca de un mes y medio después de que el señor Enrique abandonase Zaragoza, la empresa entregó al cuñado de aquel diversa documentación para el trabajador./ Décimo. La viuda del señor Enrique solicitó del Consulado General de Portugal en Vigo que se pusiese en contacto con la empresa Winterra para conocer la situación de su esposo en la empresa. El día 29 de octubre el citado Consulado contactó con la sede de la empresa en Vigo. En fecha 16 de noviembre el Consulado envió una carta a la señora María Consuelo informándola de que según la empresa su esposo había causado baja voluntaria en la misma el día 21 de septiembre./ Undécimo. En fecha 30 de noviembre de 2007 se promovió papeleta de conciliación por despido. En fecha 13 de diciembre de 2007 tuvo lugar el acto de conciliación, que terminó sin avenencia./ Duodécimo. Don Enrique no ejerció en el último año la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por doña María Consuelo , quien actúa en su propio nombre y en la representación de sus hijos menores de edad Melisa y Carlos Daniel improcedente, declarando el despido de don Enrique improcedente y condenando a la empresa a abonar a la actora la suma de trescientos treinta y nueve euros con veintisiete céntimos (339,27) en concepto de indemnización, y con abono en ambos casos de la cantidad de once mil seiscientos noventa y cinco euros con treinta y dos céntimos (11.695,32) en concepto de salarios de tramitación hasta la fecha de esta sentencia, más los que se devenguen hasta la notificación de la misma a razón de un salario diario de cincuenta y dos euros con noventa y dos céntimos (52,92).

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por Dª María Consuelo , en nombre propio y en representación de sus hijos menores, y declaro el despido de Dº Enrique improcedente, condenando a la empresa a abonar a la actora la suma de 339,27 euros en concepto de indemnización y con abono en ambos casos de la cantidad de 11.695,32 euros, en concepto de salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia, mas los que se devenguen hasta la notificación de la misma a razón del salario diario de 52,92 euros.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la empresa, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La empresa Winterra SA en el primer motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar solicita la Adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor literal: "Nueve días después del inicio de la relación laboral, la empresa demandada en cumplimiento de su obligación de vigilancia de la salud de los trabajadores encomendó a la sociedad de prevención Asepeyo un examen sanitario de calificación de aptitud laboral.

El citado examen se llevo a cabo en fecha de 9 de agosto de 2007 siendo calificado el trabajador de Apto."

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:" El Sr. Enrique era un hombre lento trabajando por norma general, por lo que, el encargado de la obra, señor Darío , nada extraño observo en relación con su estado de salud, .Fue el trabajador el que le comunico que no se encontraba bien, aconsejándole el encargado que acudiera al medico, cosa que hizo dos días después."

3.- En tercer lugar pretende la modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro del siguiente tenor:" El domingo 16 de septiembre .el cuñado del Sr. Enrique que se alojaba en su misma pensión se percato de que el trabajador no se encontraba bien y lo llevo al hospital .Fue atendido en la unidad de urgencias del hospital clínico de Zaragoza, explicándole el acompañante al medico, que la falta de apetito y la cefalea podían deberse a la preocupación por tener su familia en Portugal. El doctor que le atiende aprecia hipersonnia, ausencia de fiebre, cefalea de predomino central y "difícil anamesis por su estado e idioma.", no entregando parte de baja medica por entender que la situación no impedía al trabajador desarrollar su actividad profesional, se le recetaron analgésicos y a las 2,15 horas se le dio de alta ."

4.- En cuarto lugar pretende la Modificación del HDP 5, a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor:" El día 17 de septiembre de 2007, la jefa de obra donde estaba destinado el Sr. Melisa , ante las manifestaciones de este ultimo de querer dejar su puesto de trabajo y volver a Portugal junto a su familia para ser debidamente atendido y descansar, solicito de la central de la empresa en santiago un documento de baja voluntaria con efectos de 21 de septiembre y en presencia del SR Darío , le puso al trabajador para su firma y aquel la firmó."

5.-En quinto lugar pretende la Modificación del HDP 6 y que se suprima el mismo y se sustituya por otro con el siguiente tenor :" El día 17 de septiembre (fecha de la firma de la baja voluntaria ) así como también los días 18 y 19 de septiembre el Sr. Enrique acudió a la obra continuando con su trabajo ordinario.

El jueves y el viernes 20 y 21 de septiembre el trabajador permaneció en la pensión bajo la supervisión de la dueña de la misma, a petición de su cuñado, el cual tuvo que acudir a trabajar."

6.- En sexto lugar pretende la Modificación del HDP 7 a fin de que se sustituya por otro del siguiente tenor literal :" El viernes 21 de septiembre el Sr. Enrique viajo a Portugal aprovechando el viaje de tres compañeros de trabajo, Juan Pablo , Donato , y Leonardo , que iban a pasar el fin de semana a casa .Ante su indisposición, aquellos procuraron que la esposa del trabajador para que acudiese a buscarlo. Al día siguiente, la esposa dos mujeres mas se presentaron en la casa para hablar con el Sr. Darío (encargado de la obra ) y le pidieron que readmitiese al trabajador en el momento en que este mejorara ."

7.- Pretende asimismo la Modificación del HDP 9 a fin de que se sustituya su texto por otro del siguiente tenor :" El día 21 de septiembre la empresa le hizo llegar al Sr. Enrique los documentos de saldo y finiquito y un cheque por medio de dos empleadas de la empresa, compañeros de pensión del trabajador, para que los firmase quedando así con copia. Los compañeros le hicieron llegar los documentos ya firmados de vuelta a la empresa entregándolos el encargado de obra, que se los dio a la jefa de obra".

8.-Pretende asimismo la Modificación del HDP 10 y que se sustituya por otro del siguiente tenor literal: "La esposa del Sr. Enrique , no se puso en contacto con la empresa Winterra con el fin de conocer la situación laboral de su marido, sino que acudió directamente al consulado general de Portugal en Vigo.

Además, en concordancia con el hecho anterior, Dª María Consuelo , pudo tener conocimiento de la firma de la baja voluntaria por parte del Sr. Enrique en fecha 21 de septiembre, por lo que la carta recibida del consulado no fue la primera noticia que tuvo en relación con la situación laboral de su marido".

9.- En ultimo lugar pretende la Modificación del HDP 11 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal : "En fecha 30 de noviembre de 2007, es decir, 51 días laborales después de la fecha de extinción de la relación laboral (21 de septiembre de 2007) el trabajador interpuso papeleta d conciliación ante el Smac. En fecha 13 de diciembre tuvo lugar acto de conciliación sin avenencia, manifestando la empresa su parecer en relación con el plazo para ejercitar la acción. Posteriormente, el día 14 de diciembre, el trabajador presento demanda por despido ante el juzgado de los social nº 2 de Santiago de Compostela".

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º. Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la Adición interesada en primer lugar de un nuevo HDP, en el que se solicita que se recoja que la empresa encomendó a la mutua un examen medico del trabajador, llevado a cabo el 9 de agosto y siendo calificado el actor como apto, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la citada adición carece de trascendencia a efectos de la parte dispositiva de la sentencia.

Por lo que se refiere a la modificación interesada en segundo lugar de modificación del HDP 3 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos a saber, acta de juicio e informe medico, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior y tampoco este motivo puede ser acogido, pues los indicados documentos junto con los demás elementos de prueba aportados al proceso ya fueron valorados por la Juzgadora «a quo», sin que esta Sala pueda proceder al estudio ex novo y aislado de parte de la prueba practicada, pues como dijimos la valoración en su conjunto es facultad privativa del órgano jurisdiccional de instancia. Siendo además de señalar que el acta de juicio carece de validez a efectos revisorios.

Por lo que respecta a la modificación del HDP 4, la misma ha de ser también desestimada, por cuanto que la valoración de la prueba subjetiva e interesada efectuada por la recurrente no puede prevalecer frente a la valoración objetiva e imparcial efectuada por el juzgador.

Por lo que se refiere a la modificación del HDP 5, se pretende introducir en el citado hecho nuevos párrafos no acreditados, y que por su carácter predeterminante del fallo no pueden figurar en el relato fáctico .

Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 6 y 7, pretende la recurrente sustituir la valoración de la prueba objetiva e imparcial efectuada por la juzgadora de instancia, por la interesada y subjetiva de la recurrente lo cual no es admisible salvo que se acredite error por los medios indicados en el art 191 apartado b), lo cual no acontece en el supuesto de autos, lo que conduce a la desestimación.

Por lo que se refiere a la modificación del HDP 9, la misma ha de ser igualmente desestimada, por cuanto que el documento de saldo y finiquito reseñado por la recurrente, no acredita el momento en que el mismo fue entregado a la familia del Sr. Enrique , sino que en todo caso solo constata que esos documentos son firmados por el trabajador, lo cual ya consta en el relato fáctico.

Por lo que respecta a la modificación del HDP 10, tampoco puede prosperar por las razones antedichas, por que en realidad pretende la recurrente sustituir la valoración de la prueba objetiva e imparcial efectuada por la juzgadora por la interesada y subjetiva de la recurrente, lo cual no es admisible salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Finalmente por lo que respecta a la modificación del HDP 11, la misma carece de trascendencia o relevancia a la parte dispositiva de la sentencia, por lo que no procede la modificación.

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, y en primer lugar y respecto a la caducidad de la acción por despido, estima que ha caducado el plazo para ejercer la acción de despido, por parte del trabajador, previsto en el art 103 de la LPL y 59.3 del ETT, y ello por estimar que el dies a quo que se debe tener en cuenta es el día en que se tuvo conocimiento de la situación de baja voluntaria, que seria el 21 de septiembre, en que el trabajador firmo el documento de baja voluntaria, y así entre la fecha de extinción de la relación laboral y la interposición de la demanda conciliatoria previa transcurrieron 51 días laborables, habiendo tenido el actor y su familia perfecto conocimiento de la dimisión y sus efectos desde el primer día del inicio de su computo, es decir transcurrió mas del doble del plazo de caducidad de 20 días previsto en los preceptos anteriormente citados, por lo que se consideran infringidos .

Que por otro lado la recurrente alega asimismo que en el supuesto de autos no nos encontramos ante un despido sino ante una baja voluntaria del trabajador y así la dimisión efectuada por el trabajador fue perfectamente valida, pues el trabajador tenia perfecta capacidad a la hora de firmar el documento de baja voluntaria .y la alteración de la memoria y descoordinación temporo- espacial tuvo lugar en un momento posterior a la firma de esa baja y por tanto estima que se cumplen en todos los extremos los requisitos exigidos para la validez del documento de baja voluntaria, en tanto en cuanto si concurrió el consentimiento exigido por los artículos 1261 y siguientes del Código Civil , por parte del trabajador y así la baja voluntaria se erige en causa extintiva de la relación laboral entre el trabajador y la empresa .

Finalmente y respecto de los salarios de tramitación, alega la recurrente, que en el hipotético caso de que se siguiese estimando la existencia de un despido improcedente, no procedería la condena propugnada en la sentencia, por cuanto que la sentencia de instancia condena a la empresa a abonar la cantidad de 11.695,32 euros en concepto de salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia, mas los que se devenguen hasta la notificación de la misma a razón de un salario diario de 52,92 euros ; y lo cierto es que la existencia de salarios de tramitación deriva del derecho que tiene el trabajador que ha sufrido un despido improcedente a percibir una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia o hasta la readmisión ; que la regla de los artículos 56 y 57 del ETT establece como dies ad quem del devengo de los salarios de tramitación, el día de la notificación de la sentencia, pero también es claro que la regla general no incluye los casos en que el trabajador fallece; y carece de sentido, el hecho de que se devenguen salarios de tramitación después de la muerte del trabajador, ya que, se estaría desvirtuando así la propia naturaleza de la figura, que no pretende otras cosa que indemnizar al trabajador por los días que pudo haber trabajado y (y así percibir su salario) y deja de hacerlo por causas no imputables a el sino al empresario .y al haber fallecido esa posibilidad de percepción deviene imposible, por lo que solicita que de reiterarse el pronunciamiento en cuanto a la existencia de despido improcedente, los salarios de tramitación a los que se condena a la empresa empezarían a contar desde la fecha del despido y hasta la fecha del fallecimiento del trabajador, fijando este ultimo como dies ad quem, aplicable a los supuestos en que el trabajador fallece antes de que se dicte sentencia .

Pues bien respecto de ello decir, en cuanto a la caducidad, es de señalar que del relato factico de la sentencia de instancia ( HDP 10) resulta acreditado que la viuda del trabajador tuvo conocimiento de la baja de su esposo en la empresa, a raíz de la recepción de la carta del consulado, por lo que es obvio que, como acertadamente razona la juzgadora de instancia, el dies a quo del computo del plazo de caducidad de la acción de despido, se sitúa, al no constar la fecha de recepción de la carta por la actora , en la fecha que consta en la carta del consulado, o sea hasta el día 16-11-2007 ( fecha en la que fue elaborada la carta por el consulado ), por lo que es obvio que la acción de despido no estaría caducada, tal y como recoge la magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada .

Así en definitiva y no habiendo acreditado la empresa recurrente, (al no haber prosperado la revision factica tendente al efecto) que la viuda del trabajador tuviera conocimiento de la baja de su esposo en la empresa en fechas anteriores a la recepción de la carta del consulado, es obvio que no cabe apreciar la excepción de caducidad de la acción de despido y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia es obvio que no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas.

En relación a ala baja voluntaria del trabajador y la validez de la misma, El motivo ha de fracasar al no incurrir la sentencia en las infracciones que se le achacan, pues si bien la recurrente afirma que sorprende, que si el estado de salud del trabajador fuese tan malo, debería habérsele dado una baja medica cuando acudió a urgencias en Zaragoza, lo que evidencia que en ese momento estaba bien y que el deterioro fue posterior a la baja voluntaria firmada por el trabajador y con consentimiento por ello no viciado, pero lo cierto es que tal y como resulta del relato factico de la sentencia de instancia, parece que el estado del trabajador y su situación física y mental en el mes de septiembre cuando firma la baja voluntaria, era de tal deterioro, que posteriormente y poco después fue operado a los `pocos días, de gliobastoma frontal de predominio derecho, pautándosele quimio y radioterapia que no llego a iniciarla, permaneciendo en situación de total dependencia de terceros hasta el fallecimiento el día 21 de diciembre de 2007, por lo que el vicio de consentimiento resulta claro, como acertadamente razona la juzgadora de instancia teniendo en cuenta las específicas circunstancias en que se produjo la firma por el trabajador de su baja en la empresa, pues todos los medios de prueba llevan a la total convicción de que cuando el trabajador firmo el documento de baja voluntaria, no se encontraba en el pleno uso de sus facultades, por lo que su consentimiento estaba viciado, y así del relato factico consta que el trabajador no se encontraba bien el día 16 de septiembre y su cuñado que se encontraba con el en la pensión se lo llevo al hospital, siendo atendido en urgencias donde se le aprecio hipersomnia, cefaleas de predominio frontal y difícil anamesis por su estado e idioma, y de hecho el trabajador estaba lento e insistía en irse a Portugal para acudir al medico y así consta acreditado que los días 17,18 y 19 de septiembre, el trabajador permaneció en la empresa con síntomas de indisposición, permaneciendo sentado y con dificultad para permanecer en equilibrio y al llegar a Portugal el dias 22 de septiembre acudió al medico y presentaba señales de descoordinación, alteraciones de memoria, apatía y desorientación tempor -espacial y de hecho fue operado y permaneció en estado de total dependencia de terceras personas hasta que el día 21 de diciembre de 2007 falleció ;todo lo cual evidencia( como razona la juez a quo ) que en efectos el día 17 de septiembre de 2007 el trabajador estaba en muy mal estado de salud y tenia que tener signos evidentes de tal situación, no solo perceptibles para su cuñado sino también para la empresa, la cual rápidamente gestiono la baja voluntaria del trabajador y le puso la firma un documento cuyo alcance no estaba en absoluto en condiciones de comprender, por lo que es obvio que el trabajador no estaba en condiciones físicas ni psíquicas para valorar el contenido de tales documentos, por lo que es obvio que serian nulos por falta de capacidad para emitir una declaración de voluntad por la concurrencia de un error grave sobre su significado y contenido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1263 y siguientes del Código Civil ; y es este matiz el que revela un consentimiento viciado ante la presencia de falta de capacidad para emitir una declaración de voluntad y concurrencia de un error grave sobre su significado y alcance al haber firmado su baja en las anteriores circunstancias ; contexto en el que se produce que no dio ocasión al trabajador a una negativa o a entender el significado o alcance de lo que firmaba .

Finalmente por lo que respecta a la condena a abonar los salarios de tramitación únicamente hasta la fecha de fallecimiento del trabajador, cabe decir que para determinar la incidencia del óbito del trabajador en la indemnización y en los salarios de tramitación, la Sala se ha de atener a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, que en sentencia de 13 de mayo de 2003 , recaída en recurso de casación para unificación de doctrina núm. 813/2002, declaraba que " (¿) La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido. Dado el carácter de negocio jurídico unilateral que reviste el despido como causa extintiva del contrato, a tenor del artículo 49.1 .k) del Estatuto de los Trabajadores, que produce efectos desde el momento en que tal voluntad se pone de manifiesto, bien sea adoptando la fórmula expresa que la Ley contempla, artículo 55-1º del Estatuto de los Trabajadores , bien sea en forma tácita lo que por sí constituye un quebrantamiento del cauce previsto para dicho negocio con la consecuencia de hacerle merecedor de la declaración de improcedencia debido a la sola omisión del soporte documental y establecido para la decisión judicial que declara la procedencia de un despido el carácter meramente convalidante de la misma, tan sólo cabe otorgar a la declaración de nulidad o improcedencia del acto extintivo el valor afirmativo de una ilicitud ya producida con el acto mismo del despido. Los efectos de esta declaración se retrotraerán a la fecha de la imposición del despido por el empleador. El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española, tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste. Es indiscutible que la relación ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posterioridad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extinción del contrato a tenor del artículo 49.1-e) del Estatuto de los Trabajadores , dicha causa ya no puede operar cuando la voluntad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido. La extinción injustificada del contrato, antes del fallecimiento, por la sola voluntad del empresario, comporta la asunción por éste de una serie de responsabilidades y hace al trabajador acreedor a una serie de derechos que le resarzan del acto injusto producido frente al mismo. Satisfacer a los herederos del trabajador únicamente los salarios de trámite es dar virtualidad parcial al hecho jurídico del despido y en todo caso, por esa razón, dichos salarios no son consecuentes a una contraprestación y adeudados al trabajador por ese concepto sino la consecuencia de un despido que fue declarado improcedente. No existe razón para seccionar una parte de los efectos jurídicos del despido en lo que atañe al resarcimiento del daño producido en conjunto por la pérdida del empleo. La especialidad que en nuestro ordenamiento reviste el despido en orden a la reparación de sus consecuencias, artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 111 de la Ley de Procedimiento Laboral, opción del empresario entre readmitir e indemnizar, e idéntica opción a favor del trabajador por su condición de miembro de los órganos de representación, pueden llevar a suscitar alguna duda especialmente en este último supuesto. Sin embargo, cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112, 1.132, 1.134 y 1.136 del Código Civil , de forma que adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , aquellos son transmisibles con sujeción a las Leyes si no se hubiese pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio. Vemos que en este caso sufre la facultad de elección un desplazamiento que sólo la haría coincidente con el supuesto del trabajador que ostenta la cualidad de representante y al que por tanto le cabe la posibilidad de opción, sin embargo, una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador".

De acuerdo con tal doctrina, que se aparta del criterio jurisprudencial anterior representado por sentencia de 4 de febrero de 1991 , la condena a la empresa por consecuencia del despido improcedente ha de comprender el pago a los herederos del trabajador despedido tanto de la indemnización legal, sustitutiva de una imposible readmisión, como de los salarios de tramitación devengados hasta que se produjo el fallecimiento del trabajador.o sea hasta el 21 de diciembre de 2007 y por tanto este motivo del recurso ha de prosperar y estimar el recurso únicamente por lo que respecta a la condena de abonar los salarios e tramitación únicamente hasta la fecha del fallecimiento de trabajador, o sea hasta el 21 de diciembre de 2007 .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Consuelo , Dª Melisa y Carlos Daniel , contra WINTERRA S.A. Debemos limitar la condena a abonar los salarios de tramitación únicamente hasta la fecha del fallecimiento del trabajador o sea hasta el día 21 de diciembre de 2007, y desestimando las restantes pretensiones del recurso y confirmando en los restantes pronunciamientos que no se opongan al citado, la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.