Sentencia Social Nº 432/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 113/2012 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de 2013.

En el recurso de suplicación el num. 113/12 interpuesto por Dª Ofelia contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 190/2011 sobre derechos.

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Ofelia contra la empresa 'GESTIÓN INSULAR para el DEPORTE, la CULTURA y el OCIO, SAU' (IDECO, SAU - CABILDO INSULAR de TENERIFE) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 28 de septiembre de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Ofelia trabajaba para Gestión Insular para el Deporte, la Cultura y el Ocio, SA, Unipersonal (IDECO, SAU, CABILDO INSULAR DE TENERIFE), desde el día 8/1/2002, con la categoría profesional de profesora de teatro y un salario anual de 21.035,43 €, con una jornada semanal de 40 horas. SEGUNDO.- Con fecha 1 de diciembre de 2005, la actora solicitó pasar a situación de excedencia voluntaria por un período de cinco años desde el 1 de febrero de 2006 al 31 de enero de 2011. Con fecha 20 de diciembre de 2005 la entidad demandada le concedió la excedencia solicitada desde el 1/2/1006 al 1/2/2011. El día 18/10/2010 la actora solicito su reincorporación al puesto de trabajo con efectos de 1 de febrero de 2011. La empresa demandada le notificó a la actora en fecha 21 de diciembre de 2010 una comunicación que refería: 'De conformidad con la solicitud realizada por Dña. Elisa , con DNI NUM000 , actualmente en situación de excedencia voluntaria desde el pasado 1 de febrero de 2006, en la que solicita reincorporarse a su puesto de profesora de teatro el próximo 2 de febrero de 2011, le comunicamos que, actualmente no existen vacantes para la plaza que usted ocupaba, habiéndose visto reducido y amortizados dos de las plazas existentes en dicha categoría de profesor de teatro por motivos organizacionales. De la misma forma le informamos que actualmente, tampoco existe plaza vacante de igual, similar o inferior categoría en el organigrama de Ideco. De ser así en el futuro, contaremos con usted si ostentase la titulación y aptitud adecuadas al puesto demandado. Todo ello de conformidad con el artículo 30.2 del Convenio Colectivo de Ideco '. TERCERO.- El Convenio Colectivo de la Empresa 'Gestión Insular para el Deporte, la Cultura y el Ocio, SA, Unipersonal' refiere en su artículo 14 : La distribución del personal que actualmente presta sus servicios en IDECO, SA, es la que a continuación se detalla, atendiendo a las áreas funcionales con las que cuenta la empresa en estos momentos: ÁREA FUNCIONAL. DEPARTAMENTO DE CULTURA: Directores: 2, Jefe/a de Programas Culturales: 1, Auxiliar Administrativo: 1, Profesores/as de Teatro: 6, Monitores de Teatro: 10, Dependientes/as: 2. Durante la vigencia del presente Convenio Colectivo, las categorías laborales detalladas en las Áreas Funcionales anteriormente descritas pueden ser objeto de modificación, que será acordada por la Gerencia de la Sociedad como órgano que ejerce la organización del trabajo en la empresa, atendiendo a las necesidades de ésta o por cualquier otro motivo de carácter legal, y si perjuicio de su información al Comité de Empresa. Artículo 30.- EXCEDENCIAS: .Trascurrido el plazo, el trabajador o trabajadora podrá solicitar su reingreso, que quedará condicionado a la existencia de plaza vacante. Solicitado el reingreso, en plazo y forma, el trabajador o trabajadora tendrá derecho, en la fecha que se disponga por la empresa dentro del plazo máximo de dos meses a partir de su solicitud y trascurrido el plazo mínimo a que se refiere el apartado anterior, al reingreso si existiese una plaza vacante de igual, similar o inferior categoría profesional. Si la vacante es de similar o inferior categoría el trabajador o trabajadora, siempre que ostente la titulación adecuada 'y la aptitud adecuada para el desempeño del puesto y sometiéndose a un período de prueba', podrá optar entre ocupar provisionalmente dicha plaza, procediendo la reincorporación a la plaza correspondiente a su categoría profesional si posteriormente se produjese una vacante, o permanecer en la situación de excedencia voluntaria con derecho preferente de reingreso a la primera vacante que se produzca. Trascurrido el plazo máximo de la situación de excedencia voluntaria, sin que el trabajador o trabajadora haya solicitado su reincorporación o dispuesta la misma no se reincorpore, perderá su derecho al reingreso. CUARTO.- En fecha 30 de septiembre de 2010 se emite informe por la Directora de Recursos Humanos de IDECO, SA, en la que se refiere: 'Tras analizar y valorar conjuntamente con la Directora del Programa de Escuelas de Teatro Dña. Coro , los recursos humanos de los que dispondrá el programa, teniendo en cuenta los grupos formados para el curso 2010-2011, y los datos presupuestarios de los que disponemos, te informo que hemos coordinado los recursos disponibles sin que se vea mermado la calidad del servicio, por lo que contaremos con el siguiente personal y la siguiente propuesta de horario (ver anexo). 4 Profesores de teatro: 1. Nuria . 2. Aida . 3. Jose Enrique . 4. Cornelio . 1 Directora del Programa: 1. Coro . En fecha 23 de septiembre de 2010 se dicta el acuerdo por el Consejo de Administración de facultar al Gerente de la Sociedad para que amortice una nueva plaza de profesor de teatro, dejando dotado el programa durante el ejercicio económico de 2011, con cuatro plazas y así lo hace el gerente el 30 de noviembre de 2010. D. Mateo presentó su baja voluntaria el día 1 de julio de 2010. Y en fecha 28/9/2010 se procedió al despido improcedente de don Carlos Francisco por ser el menos antiguo de los trabajadores, despido improcedente confirmado judicialmente. Los alumnos inscritos en las Escuelas de Teatro en el año 2009- 2010 fueron de 542 y en el año 2011 de 460, lo que supuso una disminución del 15,13% de los ingresos procedentes de los alumnos. La aportación del Cabildo Insular de Tenerife a tales Escuelas fue de 137.450,14 € en el año 2010 y de 74.094,55 € en el año 2011. La tercera y última fuente de financiación, esto es, la aportación de los Ayuntamientos fue de 48.681,90 € en el año 2009-2010 y de 37.863,70 € en el año 2010-2011. En este último año ya no participó el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. Para el curso 2009-2010 el programa de las Escuelas de Teatro de Tenerife tenía una dotación presupuestaria de gastos de personal para 6 plazas de profesores. En el curso 2010-2011 contó con una dotación presupuestaria para cuatro plazas de profesores. De los 10 monitores de teatro que contempla el Convenio cuatro plazas están no ocupadas porque se han amortizado. Doña Aida es miembro del Comité de Empresa y se mantuvo por la entidad demandada varias reuniones con los profesores de teatro a fin de llegar a un acuerdo sobre la amortización de puestos de trabajo o reducción de jornada. QUINTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 11/1/2010 teniendo lugar el acto el día 26/1/2011 intentado sin efecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por doña Ofelia , y, en consecuencia, se absuelve a Gestión Insular para el Deporte, la Cultura y el Ocio, S.A, Unipersonal (IDECO, SAU, CABILDO INSULAR DE TENERIFE) de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución el 13 de junio de 2013, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Ofelia , trabajadora que ha venido prestando servicios para la empresa 'GESTIÓN INSULAR para el DEPORTE, la CULTURA y el OCIO, SAU' (IDECO, SAU - CABILDO INSULAR de TENERIFE) con la categoría profesional de Profesora de Teatro desde el día 8 de enero de 2002 la cual, encontrándose en situación de excedencia voluntaria y habiendo solicitado la reincorporación a su puesto de trabajo, interesaba que se condenara a la empresa demandada a su inmediato reingreso, por entender que no existían plazas vacantes de su misma categoría profesional en el momento de solicitar el reingreso.

Frente a la misma se alza la trabajadora demandante mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando los pedimentos contenidos en la demanda rectora de autos, al entender contrariamente que existían vacantes de la categoría profesional de la actora a la fecha en la que se cursa la solicitud de reingreso.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la actora la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las vacantes producidas en la empresa demandada tras la solicitud de reincorporación de la actora, por la siguiente:

'La demandada procedió a amortizar dos puestos de trabajo de la categoría profesional de profesora de teatro por razones organizativas o económicas, sin haber posibilitado al comité de empresa que pudiera emitir informe previo a la ejecución por parte del empresario de su decisión a amortizar dos puestos de trabajo. En la empresa, en el momento de la solicitud de reincorporación instada por la demandante, de las 10 plazas de monitores de teatro, existen cuatro plazas disponibles al estar ocupadas seis'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 77 y 87 de las actuaciones, consistentes en fotocopia de la solicitud de reingreso cursada por la actora y de dos comunicaciones que la demandada dirige al comité de empresa.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado porque de los documentos invocados por la recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que a la fecha de cursar su solicitud de reingreso la actora existían vacantes en la empresa de la categoría profesional de Profesora de Teatro).

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la demandante la infracción del artículo 46 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 30 párrafo 2º del Convenio Colectivo de la empresa 'IDECO, SAU' y de los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que existiendo cuatro plazas de Profesor de Teatro no cubiertas en la empresa demandada, existe vacante idónea para proceder a la readmisión inmediata de la trabajadora.

Conforme al contenido del artículo 46 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador puede disfrutar de excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años, por cualquier causa, siempre que reúna los siguientes requisitos:

tener, al menos, un año de antigüedad en la empresa;

que hayan transcurrido, en su caso, más de cuatro años desde el final de la anterior excedencia que hubiera disfrutado.

El trabajador en excedencia voluntaria conserva un derecho preferente al reingreso en la empresa en caso de existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya que existan o puedan existir en el futuro en la empresa.

Como presupuesto necesario para hacer efectivo este derecho expectante que le asiste el trabajador tiene la obligación de solicitar su reingreso antes de que termine dicha situación, ya que la normativa no marca ningún plazo de antelación, como exteriorización de su voluntad de mantener el vínculo contractual, con independencia de que exista o no vacante. De no hacerlo así, decae el derecho a la reincorporación, por su no ejercicio en tiempo hábil, porque el reingreso desde la excedencia nunca es automático sino previa petición del trabajador excedente que no tiene obligación alguna de reingresar.

La vacante ofertada debe ser de la misma o similar categoría profesional, considerándose categorías similares las que figuran incluidas en el mismo grupo profesional e impliquen el desempeño de funciones similares. Por lo tanto, el puesto de trabajo debe corresponder a la misma categoría real y funcional. En otras palabras, la existencia de vacante no está en función de la denominación formal de la categoría profesional sino del contenido funcional del puesto.

Por otra parte, una vez solicitada la reincorporación por parte del trabajador excedente, la carga de la prueba de la inexistencia de vacantes adecuadas para atender a su petición corresponde a la empresa requerida ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 ). Existe vacante cuando el puesto de trabajo que venía desempeñando el trabajador excedente con anterioridad a su situación de excedencia no haya sido cubierto por otro empleado o no haya sido amortizado cubriendo las exigencias legales y reglamentarias establecidas para ello.

Las empresas tienen, por tanto, libertad para reducir sus plantillas, no cubriendo las vacantes que se produzcan. Tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 que: 'Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

Apuntado lo anterior, para dar solución al motivo articulado por la parte demandante hay que partir de los siguientes datos:

a) que la empresa demandada en el momento en que la actora solicita y obtiene pasar a la situación de excedencia voluntaria (el 1 de febrero de 2006) tenía una plantilla de seis trabajadores con la categoría profesional de Profesor de Teatro (hecho probado cuarto);

b) que el día 30 de septiembre de 2010 dicha empresa procedió a amortizar dos plazas de Profesor de Teatro por disminución del número de alumnos matriculados (que de 542 en el curso 2009-2010 pasó a 460 en el curso 2010-2011) y por disminución de la aportación que recibe del Cabildo Insular de Tenerife (que paso de 137.450,14 € en 2010 a 70.094,55 € en 2011) y de los Ayuntamientos (que pasó de 48.681,90 € en 2010 a 37.863,70 € en 2011 (hecho probado cuarto); y

c) que, por lo tanto, al solicitar la reincorporación la trabajadora excedente el día 1 de febrero de 2011 solo habían cuatro plazas de Profesor de Teatro en la plantilla de la empresa, las cuales se han encontrado cubiertas en todo momento (hechos probados segundo y cuarto).

Partiendo de tales datos, la Sala ha de concluir que en el presente caso, ha quedado acreditado que, tras la baja de la actora, la empresa demandada procedió a amortizar dos de las seis plazas de Profesor de Teatro que tenía inicialmente en su plantilla por razones económicas y organizativas, algo que en principio, al no impedirlo la normativa aplicable, le estaba permitido en el ejercicio regular de las facultades organizativas y directivas de las que es titular. En otras palabras, nos encontramos con que el puesto de trabajo excedente ha sido amortizado por la empresa demandada mucho antes de la presentación de la solicitud de reingreso, no existiendo en la actualidad vacantes en la empresa de igual o similar categoría a la de la Sra. Ofelia .

CUARTO.- También por el cauce del párrafo c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la demandante la infracción de los artículos 63 párrafo 1 º y 64 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al haber amortizado la empresa demandada dos plazas de Profesor de Teatro sin requerir el informe previo del comité de empresa, dicha amortización ha de ser tenida por nula y sin efecto.

Ciertamente el párrafo 5º del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores dice textualmente que:

'El comité de empresa tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probable del mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto.

Asimismo, tendrá derecho a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo.

El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones:

a) Las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla.

b) Las reducciones de jornada.

c) El traslado total o parcial de las instalaciones.

d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.

e) Los planes de formación profesional en la empresa.

f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo'.

Pero, como bien viene a mantener la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, consta en autos que la empresa demandada mantuvo varias reuniones con los trabajadores y sus representantes legales en las que se abordó el tema de la amortización de puestos de trabajo de Profesores de Teatro, en las cuales se propuso como alternativa una reducción de jornada que no fue aceptada por éstos. Queda acreditado en autos, por tanto, que fueron razones presupuestarias fundadas, de las que se dio conocimiento a los trabajadores para llegar a un acuerdo, las que llevaron a suprimir dos plazas de profesores de teatro y cuatro de monitores de las inicialmente previstas en el Convenio Colectivo. Con ello se han de dar por cumplidos los requisitos exigidos legal y convencionalmente para proceder a la reestructuración de la plantilla en la empresa demandada.

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestos por Dª Ofelia contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 190/2011, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife:3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.