Sentencia Social Nº 432/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00432/2015

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES--

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2014 0001641

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000354 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000384 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Braulio , Gonzalo

ABOGADO/A:ANA I. BAHAMONDE MORENO, ANA I. BAHAMONDE MORENO

PROCURADOR:MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES, MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:RESTAURACIONES GARCIA ALVAREZ SL

ABOGADO/A:LUIS REVELLO GOMEZ

PROCURADOR:ANTONIA MUÑOZ GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSE GARCIA RUBIO

En CACERES, a veinticuatro de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA de lo SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 432

En el RECURSO SUPLICACION 354/2015, formalizado por la Sra. Letrado Dña. Ana I. Bahamonde Moreno, en nombre y representación de D. Braulio , y D. Gonzalo , contra la sentencia número 137/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 384/2014, seguidos a instancia de los recurrentes, frente a RESTAURACIONES GARCIA ALVAREZ SL, representados por el Sr. Letrado D. Luis Revello Gómez siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Braulio , y D. Gonzalo presentáron demanda contra RESTAURACIONES GARCIA ALVAREZ SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 137/2015, de fecha veintiocho de Abril de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO: Los actores, Braulio y Gonzalo , han venido prestando sus servicios como Oficiales de 1ª con unas antigüedades respectivas de 1-03-10 y 2-05- 08, en la empresa demandada, RESTAURACIONES GARCIA ALVAREZ, con domicilio en Mérida, y dedicada a la actividad de la construcción, percibiendo unas retribuciones últimas de 43,45 Euros diarios por todos los conceptos el primero y de 44,59 Euros el segundo.

SEGUNDO: Dichos servicios los han prestado en virtud de sucesivos contratos concatenados, inicialmente en la empresa Resgal Restauración S.L. de la misma titularidad que la anterior.

TERCERO: Como consecuencia de la crisis económica general, la empresa se encuentra actualmente en una situación económica negativa, disminuyendo su actividad desde el año 2012 y entrando en pérdidas en el 2013, pasando de unos beneficios muy próximos a los 8.000 Euros en el año 2011 a sólo 183 Euros en el 2012 y a unas pérdidas superiores a 40.000 Euros en el 2013 y próximos a los 5.000 Euros en el primer trimestre del 2014.

CUARTO: Con fecha de 14 de Mayo pasado les comunicó, así como a otros dos trabajadores más la extinción de sus contratos de trabajo por causas económicas con efectos del mismo dia. En dichas comunicaciones, que se tienen por reproducidas, ponía a disposición de los mismos la liquidación de sus ceses incluyendo los 15 dias del incumplimiento del preaviso y las indemnizaciones correspondientes en cuantías de 3.707,75 Euros y 4.406 Euros respectivamente al computar unas antigüedades de 1-03-10 y 1-07-09.

QUINTO: No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación en la UMAC, presentaron demandas en el Juzgado de lo Social, posteriormente acumuladas, por despidos nulos o improcedentes.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO las demandas acumuladas formuladas por Braulio y por Gonzalo sobre despido, declarando la PROCEDENCIA de las medidas extintivas de sus contratos por causas económicas acordada por la empresa con efectos de 14-05-14 y absolviendo libremente a la misma, declarar extinguidas las relaciones laborales existentes entre las partes en dicha fecha y a los demandantes en situación de desempleo no imputable a los mismos, y con derecho a hacer suyas, en su caso, de forma definitiva, los importes de las indemnizaciones que les han sido reconocidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Braulio , y Gonzalo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J. EXTREMADURA SALA SOCIAL en fecha 15-7-15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que desestima sus demandas y declara procedente la extinción de sus contratos de trabajo por causas económicas, interponen recurso de suplicación los trabajadores demandantes que en un primer motivo se dedican a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al primero, para que lo que en él conste sea que 'los actores, Braulio Y Gonzalo , han venido prestando servicios como Oficiales 1º el primero desde octubre de 1996 y el segundo desde noviembre de 1996, en un primer momento para Resgal Restauración SL y después para la empresa demandada RESTAURACIONES GARCÍA ÁLVAREZ, con domicilio en Mérida y dedicada a la actividad de la construcción, percibiendo unas retribuciones últimas de 43,45 euros diarios por todos los conceptos el primero y de 44,59 euros el segundo', sin que pueda accederse a ello, al menos en la forma que se pretende, porque de los informes de vida laboral de los demandantes emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social en los que se apoya el motivo, no se desprende que hayan prestado servicios de forma ininterrumpida para las citadas empresas desde las fechas que se pretenden hacer constar, como resultaría si se accediera a la nueva redacción propuesta. Sin embargo, para determinar el tiempo de servicios a efectos del cálculo de la indemnización que por el despido objetivo correspondería a los demandantes, puede acudirse, en caso de que sea necesario, a tales informes pues no debe olvidarse que en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 2 de junio de 2003 y 9 de marzo de 2005 ) y en el tercero de los fundamentos de la resolución aquí recurrida se hace constar que, en efecto, el primero de los demandante empezó a prestar servicios primero para una de dichas empresas y después para la otra, en octubre de 1996 y el segundo en noviembre de ese mismo año, remitiéndose el juzgador de instancia a los mencionados informes y, como nos dice la STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. Debe añadirse también que también se añade en ese fundamento, con el mismo valor fáctico, que los servicios los prestaron 'en virtud de distintos contratos para obra o servicio determinado, en distintas obras que fueron finiquitadas y liquidadas en su momento'.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando los recurrentes que, habiendo mediado entre las partes contratos temporales en fraude de ley antes de las fechas que constan en la sentencia, debe computarse todo el tiempo de prestación de servicios para el cálculo de las indemnizaciones que corresponden y, habiéndose puesto a disposición otras inferiores, constituye un error inexcusable que debe determinar la declaración de improcedencia de los despidos, citando también los arts. 53.1 y 56 ET y 110 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Sobre el tiempo de servicios que hay que tener en cuenta para el cálculo de la indemnización que corresponde en supuestos de despido se ha pronunciado en numerosas ocasiones el TS, tanto en las SS que se citan en el motivo, como en otras más recientes. Así, nos dice la STS de 2 de noviembre de 2009, rec. 3524/2008 , remitiéndose a la de 17 de Diciembre de 2007, rec. 199/04 :

"El tema litigioso ha sido ya resuelto por la sentencia de esta Sala, ya citada de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), resolviendo litigio de otros trabajadores de la misma demandada y por los mismos motivos. Se analizaban en dicha sentencia los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, concluyendo que 'Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).- Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias - y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 12 de julio de 2010, rec. 76/2010 .

En cambio, la STS de 25 de mayo de 2011, rec. 1907/2010 , que se cita en la impugnación, no se ocupa de este tema pues en ella lo que se discute es si la finalización de un contrato fijo de obra en la construcción comunicada al trabajador, cuando ese contrato ha estado precedido por otros muchos anteriores que habían finalizado, supone despido improcedente o válida extinción del contrato.

Partiendo de la doctrina sobre la materia que nos ocupa, no cabe duda de que en el caso de los dos demandantes para el cálculo de las indemnizaciones que les corresponde, se consideren procedentes o no sus despidos, hay que tener en cuenta la prestación de servicios desde el inicio del primero de los contratos que mantuvieron con la demandada, ambos el 8 de enero de 1998, porque esa prestación, aunque fuera anterior a su fijeza, ha sido prácticamente ininterrumpida pues tan solo se ve para uno una interrupción de 1 mes y otra de 9 días y para otro una también de 9 días y otra de 5, lo cual en casi treinta contratos no puede considerarse que suponga la ruptura del vínculo laboral. Sin embargo, no hay razón para considerar los contratos anteriores a la citada fecha pues lo fueron con otra empresa distinta y no consta circunstancia ninguna, como sucesión o unidad empresarial que lo determine, por mucho que en el segundo hecho probado de la sentencia se aluda a una 'misma titularidad', que no se sabe bien a que se refiere. Por ello, resulta que a los demandantes les corresponde una indemnización, según lo que establece el art. 53.1.b) ET , de 14.251 euros para el primero y de y 14.625 para el segundo.

TERCERO.-En virtud de lo expuesto en el fundamento anterior, resulta que en los despidos de los demandantes no se ha cumplido el requisito que se exige en el antes citado art. 53.1.b) ET ya que la indemnización que se les puso a su disposición fue notablemente inferior a la que les correspondía.

No obstante, hay que tener en cuenta que el mismo art., en el punto 4, recogiendo jurisprudencia consolidada, determina que el 'error excusable' en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido.

Hay que determinar, pues, si el error en el que incurrió la empresa es o no excusable y, al respecto, nada mejor que acudir otra vez a la jurisprudencia, pudiendo mencionarse la STS 11 de octubre de 2006 , citada por la de esta Sala de 15 de noviembre de 2007 , en la que se razona que 'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1.b ET )', añadiendo que 'el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia', para concluir el Alto Tribunal que no era excusable el error en el caso que examinaba porque la minoración era sustancial pues la indemnización ofrecida fue de 5.948,95 euros y la que correspondía a la real antigüedad era de 10.687,14.

En este caso no cabe sino mantener que tampoco aquí el error es excusable, primero, por la gran diferencia que hay entre las cantidades ofrecidas y las que corresponden al verdadero tiempo de servicios de los trabajadores y, segundo, porque, dada la continuidad en la prestación de servicios, como resulta de la revisión de hechos probados efectuada en virtud del primer motivo del recurso, sin solución de continuidad o con mínimas interrupciones, es fácil entender que para el cálculo de la indemnización había que computar todo ese tiempo y la empresa, con un mínimo de diligencia podía haberlo hecho así.

Por ello, a tenor de lo dispuesto en el ap. 4 del art. 53 ET y ap. 1 del 122 LRJS , los despidos de los demandantes han de considerarse improcedentes al no haberse cumplido en ellos uno de los requisitos establecidos en el ap. 1, con las consecuencias previstas en el art. 56 para el despido disciplinario, teniendo en cuenta lo establecido en la DT 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , y, como en la sentencia recurrida se entendió lo contrario, procede revocarla, estimando el recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Braulio y D. Gonzalo contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de los recurrentes frente a RESTAURACIONES GARCÍA ÁLVAREZ SL, revocamos la sentencia recurrida para declarar improcedentes los despidos de los trabajadores demandantes efectuados por la empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitirlos en sus puestos de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde los despidos, de los que podrá descontar, día a día los que hubieran percibido por otro empleo posterior, o indemnizarles con de 29.927 euros al primero y con 31.402 al segundo, cantidades de las que podrá descontar las indemnizaciones que se les ofrecieron por el despido objetivo si las hubieran percibido.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0354 15, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.