Sentencia Social Nº 4320/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4047/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004047/2008-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, catorce de noviembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004047/2008 interpuesto por Paulino contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Paulino en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandada la FUNDACION SEMANA VERDE DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000358/2008 sentencia con fecha siete de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Paulino , con D.N.I. NUM000 firmó en fecha 15 de diciembre de 2003 contrato de alta dirección con la Fundación Semana Verde de Galicia, representada esta por Don Bruno , siendo su categoría profesional la de Titulado de Grado Superior y sus funciones las de gerente y percibiendo en el mes de enero de 2008 la siguiente retribución: salario base, 970,60?; antigüedad, 97,06?; complemento salarial, 5349,45?; P.P. pagas extras, 355,89 ?./SEGUNDO.- La Fundación demandada fue constituida en fecha 16 de marzo de 1991, teniendo entre otros fines la promoción y celebración de certámenes feriales. Está participada en su capital fundacional por la Xunta de Galicia, modificándose sus estatutos para crear la figura del gerente en el año 1998 y en el año 2002 en relación a las funciones. En fecha 4 de, octubre de 1997 se contrató para el cargo de Gerente al Sr. Javier que fue cesado en fecha 7 de diciembre de 1999, formalizando en esta fecha contrato también de alta dirección para idéntico cargo con el Sr. Víctor que cesó por voluntad propia el 14 de enero de 2002. El Patronato de la Fundación aprobó de los diversos candidatos presentados, al demandante para el cargo de gerente en su reunión de 27 de noviembre de 2003. Su Presidente es el Sr. Bruno que ostenta la representación institucional de la entidad y ni el citado ni el demandante tiene otorgadas facultades de representación mediante poder notarial. El demandante era el encargado de coordinar, planificar y controlar la gestión de la demandada, dirigiendo y coordinando las diferentes unidades productivas a su cargo, participando en la definición de los objetivos estratégicos y estableciendo líneas de actuación concretas para rentabilizar los eventos celebrados por la Fundación, cuyo presupuesto operativo gestionaba, confeccionando las cuentas anuales e interviniendo en negociaciones con terceros. Elaboraba informes sobre las actividades de la Fundación, participando en las mesas de contratación y tomando decisiones en relación a los contratos de los trabajadores al servicio de la demandada, como contrataciones, tareas, vacaciones y despidos, manteniendo reuniones con los Delegados de Personal. También participaba en las reuniones del Patronato a efectos de lo que le pueda requerir por sus funciones de Gerente./ TERCERO.- En fecha 27 de abril de 2007 el demandante presentó papeleta de conciliación, ante el S.M.A.C. frente a la demandada en reclamación de 9497,32? por diferencias salariales y en aplicación de la cláusula sexta de su contrato, presentando idéntica reclamación en junio de 2007 , formulando posterior demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° 2 de Pontevedra de 4 de diciembre de 2007 , interponiendo el demandante recurso de suplicación./ CUARTO.- En fecha 26 de marzo de 2008 la Fundación comunicó al actor la extinción de su contrato mediante carta con el siguiente contenido: Muy Sr. Nuestro: Por el presente le notificamos la decisión del Patronato de la Fundación Semana Verde de Galicia de proceder a la extinción de su contrato de Alta Dirección por desistimiento del empresario, con efectos de la fecha de esta notificación. - Dicha decisión extintiva viene amparada por la cláusula séptima , apartado b) del contrato de alta dirección suscrito entre Ud Y la Fundación Semana Verde de Galicia, en virtud de la cual ésta podrá desistir en cualquier momento, si esa es la decisión del Patronato, del mencionado contrato de alta dirección. En la última reunión del Patronato de la Fundación Semana Verde de Galicia, se optó por el mismo hacer efectiva dicha cláusula séptima, apartado b), desistiendo así del contrato de alta dirección suscrito con Ud El pasado 15 de Diciembre de 2.003 , con efectos a partir de la fecha de la presente comunicación, correspondiéndole una indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio, así como la cantidad equivalente a tres meses de salarios correspondiente a la falta de preaviso, cantidades que quedan a la disposición de Ud, junto con los haberes correspondientes a la mensualidad ordinaria en curso, liquidaciones de partes proporcionales y cualesquiera conceptos salariales que le correspondan. - Lo que así le notificamos, a los efectos procedentes, rogándole firme una copia de esta notificación para que quede constancia de su entrega. En la última nomina por el periodo de 1 a 26 de marzo de 2008 aparecen los siguientes conceptos: Parte proporcional vacaciones, 1497,33?; abono falta preaviso, 20139?; indemnización exenta, 6847?./QUINTO.- El actor presentó papeleta de conciliación por despido en fecha 14 de abril de 2008, celebrándose el actor en fecha 24 del mismo mes con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Paulino frente a la empresa FUNDACIÓN SEMANA VERDE DE GALICIA, absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la relación existente entre las partes litigantes es de alta dirección y por lo mismo no ha habido despido, sino un desistimiento.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho primero para que se sustituya que: "El demandante firmó el 15-12-03 contrato de alta dirección con la Fundación Semana Verde de Galicia" por la siguiente: "El demandante firmó el 15-12-03 un contrato que las partes denominaron de alta dirección con la Fundación Semana Verde de Galicia".

La revisión no se admite porque el fondo del asunto es la calificación de la relación entre las partes y en la prueba documental aparece dicho contrato sin que conste que así lo habían denominado, redacción que por otro lado es tendenciosa y no un hecho acreditado.

Y en segundo lugar se pretende la supresión del párrafo siguiente del hecho probado segundo "Su presidente es el Sr. Bruno que ostenta la representación institucional de la entidad y ni el citado ni el demandante tiene otorgadas facultades de representación mediante poder notarial. El demandante era el encargado de coordinar, planificar y controlar la gestión de la demandada, dirigiendo y coordinando las diferentes unidades productivas a su cargo, participando en la definición de los objetivos estratégicos y estableciendo líneas de actuación concretas para rentabilizar los eventos celebrados por la Fundación, cuyo presupuesto operativo gestionaba, confeccionando las cuentas anuales e interviniendo en negociaciones con terceros. Elaboraba informes sobre las actividades de la Fundación, participando en las mesas de contratación y tomando decisiones en relación a los contratos de los trabajadores al servicio de la demandada, como contrataciones, tareas, vacaciones y despidos, manteniendo reuniones con los Delegados de Personal. También participaba en las reuniones del Patronato a efectos de lo que le pueda requerir por sus funciones de Gerente.

Y en su lugar propone un nuevo texto en el que recoge la funciones del presidente, que aun siendo ciertas no tienen porque figurar en los hechos ya que la relación objeto del procedimiento es la del demandante y no la del presidente; también pretende hacer constar las conclusiones del informe del Cosello de contas, que ciertamente constan en dichos informes pero a los que el recurrente trata de dar su propia valoración y constatar solo aquello que le interesa. Por lo mismo la revisión no prospera porque no pueden combatirse los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado de Instancia de los mismos documentos en que la parte pretende amparar el recurso, como sucede en este caso concreto, ya que los folios que se citan y los documentos a que se refieren forman parte del material probatorio valorado en su día por el Juez "a quo" de acuerdo con los términos del art. 97.2 LPL y por tanto no se demuestra el error claro y patente del juzgador de instancia en la redacción de los hechos probados, ya que el juicio valorativo sobre la prueba practicada corresponde en exclusiva al juzgador de instancia puesto que así le viene atribuido por ley (TS 26-12-86 y 13-4-91 ).

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores alegando que un trabajador no puede renunciar a los derechos que se derivan de un contrato de trabajo indefinido sometido al régimen general por el mero hecho de que en una demanda de salarios diga que es de alta dirección ya que lo prohíbe el art. 3.5 del ET .

La denuncia no se admite porque la sentencia de instancia no restringe ningún tipo de derechos, sino que tras el examen del contrato firmado por el demandante, lo califica de alta dirección y por tanto un contrato de carácter especial, a cuyas consecuencias el demandante no tiene porque renunciar y por ello la sentencia recurrida aplica la doctrina de los actos propios que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio (STC 73/1988, de 21/Abril, FJ 5 ); y tal apotegma ha sido construido sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC [SSTS Octubre] y se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla; conducta vinculante que ha de expresarse en actos concluyentes e indubitados que causen estado -definiendo inalterablemente la situación jurídica- por su carácter trascendental, por constituir convención o por ir encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, de manera que el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla [de la Sala de lo Civil, sentencias de 16/06/84, 05/10/84, 22/06/87, 25/09/87, 05/10/87 y 25/01/89 y 04/05/89; y de la Sala de lo Social , sentencias de 23/03/94 -rec. 4043/92- y 24/02/05 -rec. 46/04-] (SSTS 23/05/06 -rco 8/05-; 19/12/06 -rec. 2659/05 -).

Es decir que el juez de instancia en su estudio y calificación de la relación laboral, tiene en cuenta y valora toda la prueba y concluye que la naturaleza jurídica del las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo; y a ello el juez de instancia añade la teoría de los propios actos, para entender que la relación es de alta dirección.

TERCERO.- Por ultimo y con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 1.1 del ET y del art. 1.2 del RD. 1382/1985 regulador de los contratos de alta dirección y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla como la Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2005 .

Tampoco esta denuncia se admite porque son requisitos de la relación laboral de alta dirección: (1º) que se ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» (STS 06/03/90 -RCIL- Ar. 1767 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (SSTS 18/03/91 Ar. 1870; 17/06/93 -rec. 2003/92- Ar. 4762 ); (2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales (SSTS 30/01/90 Ar. 233; 12/09/90 Ar. 6998 ), o lo que es igual, a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial (STS 11/01/01 Ar. 2804 ), con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad», dado que el ejercicio de los poderes corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (SSTS rec. 3321/96- Ar. 3492; 04/06/99 Ar. 5067 ); y (3º) se ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (SSTS 13/03/90 Ar. 2065; 12/09/90 Ar. 6998; 17/06/93 -rec. 2003/92- Ar. 4762; 03/10/00 -rec. 3918/99- Ar. 8290/00 ).

Es exigencia que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1» [STS 1

La calificación de una relación de trabajo como de «alta dirección» de la empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado o a otros aspectos formales de la relación de servicios, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo [SSTS 12/04/80 Ar. 1619; 20/01/81 Ar. 217; 25/11/81 Ar. 4600 ]. Sobre el tipo de funciones que determinan tal calificación, la jurisprudencia no ha sido uniforme, habiendo debido acomodarse a lo largo de los años, tanto a los cambios normativos que se han ido sucediendo como a las propias transformaciones de la realidad social de la empresa y de la organización del trabajo en el seno de la misma. Sobre este último punto, la más reciente tendencia jurisprudencial [STS 30/01/90 Ar. 233 ] se viene inclinando por los criterios de la intensidad o importancia del poder (en lugar del criterio de su extensión en lo territorial o funcional), y de la inclusión de las funciones o actividades del alto directivo en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa [en lugar del criterio más tradicional de la posición jerárquica, que reservaba exclusivamente la calificación al «alter ego» del empresario o al puesto-vértice de la estructura piramidal de la empresa] [STS 30/01/90 Ar. 233 y 06/03/90 -RCIL- Ar. 1767 ).

Uno de los elementos indiciarios de esta relación especial es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos. Ello es así porque este contrato especial se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios [autonomía y plena responsabilidad], y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen y «Lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» [SSTS 24/01/90; 02/01/91 Ar. 43] (SSTS 04/06/99 -rec. 1972/1998- Ar. 5067; 11/01/01 -rec. 184/00- Ar. 2804 ).

Y la sentencia recurrida declara probado ni Presidente Sr. Bruno que ostenta la representación institucional de la entidad ni el demandante tiene otorgadas facultades de representación mediante poder notarial. El demandante era el encargado de coordinar, planificar y controlar la gestión de la demandada, dirigiendo y coordinando las diferentes unidades productivas a su cargo, participando en la definición de los objetivos estratégicos y estableciendo líneas de actuación concretas para rentabilizar los eventos celebrados por la Fundación, cuyo presupuesto operativo gestionaba, confeccionando las cuentas anuales e interviniendo en negociaciones con terceros. Elaboraba informes sobre las actividades de la Fundación, participando en las mesas de contratación y tomando decisiones en relación a los contratos de los trabajadores al servicio de la demandada, como contrataciones, tareas, vacaciones y despidos, manteniendo reuniones con los Delegados de Personal. También participaba en las reuniones del Patronato a efectos de lo que le pueda requerir por sus funciones de Gerente.

El nombramiento como Director-gerente comporta no una mera concesión formal del «nomen» sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, como lo acreditan su actividad gerencial y directiva, su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad, la alta retribución concedida y la actividad que se atribuye en demanda. Lo que no obsta para que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres, pues la prescripción de que las facultades atinentes al ejercicio de «poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa», hayan de ejercitarse «con autonomía y plena responsabilidad» [art. 1.2 RD ] no ha de entenderse como exigencia de exclusividad [es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos], sino como expresión global y completa del amplio ámbito de poder conferido (STS 13/11/91 -rec. 882/90- Ar. 8219 ).

De todo ello resulta que el art. 1.2 del RD 1382/1985, de 01 /Agosto configura el alto cargo como equivalente al «alter ego» del empresario, y en el caso de autos la exclusión de la relación laboral común viene dada no por el cargo y su forma de nombramiento, ya que al ser alto cargo no se le exigieron meritos, ni capacidad, ni fue sometido a concurso, sino por la naturaleza de las funciones prestadas, ya que recaen sobre esferas directivas de las empresas y respecto de actividades que se refieren a la empresa misma, a sus objetivos generales cuales son el control de la gestión o la definición de objetivos, negociación con terceros e informes sobre las propias actividades que la fundación desarrolla, no es un mando intermedio, sino que actúa con independencia al depender únicamente de la Fundación-Presidente, que la sentencia de instancia entiende que se confunden y que son los órganos de gobierno y los únicos que limitan la autonomía y responsabilidad con que actúa el demandante.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia de fecha 7-7-08 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento nº 358-08 sobre despido debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.