Sentencia Social Nº 4322/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2687/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8047359

JSP

Recurso de Suplicación: 2687/2015

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 2 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4322/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Herminio frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1029/2013 y siendo recurrido Patricio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo: ' Que estimando parcialmente la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por D. Herminio contra D. Patricio , debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor en concepto de horas extraordinarias la cantidad de 396,00.- € con el incremento del 10% de recargo por mora '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Herminio , con NIE nº NUM000 , prestó servicios para el empleador demandado con una antigüedad de 17.12.2012, categoría profesional empleado de hogar y salario mensual de 1.029,25.- € con prorrata de pagas. Hecho incontrovertido.

SEGUNDO.- El demandado era cuidado desde las 8,00 horas hasta las 14,00 horas por una tal Sra. Inmaculada , desde las 14,00 horas hasta las 22,30 horas por el actor y desde las 22.30 horas hasta las 10,30 horas por el Sr. Ángel Jesús . Testifical.

TERCERO.- Los fines de semana el demandado era cuidado por alguno de sus seis hijos que se iban turnando en esa tarea. Testifical y doc. nº 3 demandado.

CUARTO.- El actor realizó sus vacaciones durante el mes de agosto de 2013. Interrogatorio del actor.

QUINTO.- En fecha 12.9.2013, el empleador desistió del contrato abonando al actor la correspondiente indemnización de la que dedujo la cantidad de 240,00.- € por las vacaciones ya disfrutadas. Hecho conforme.

SEXTO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente el día 23.9.2013, celebrándose aquella el día 7.1.2014, cuyo resultado fue de sin avenencia. Doc. obrante en autos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador, que prestaba servicios como empleado del hogar, contra la sentencia que en materia de cantidad ha desestimado su demanda de que se condene al empleador amo de casa al abono de la cantidad de 6.280 €, en concepto del trabajo que alega realizado en fines de semana y festivos, conforme al cuadro que aporta con su demanda, con horario que señala era desde las 10.30 a las 22 horas. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda porque no ha entendido acreditado que el demandante trabajara en los citados fines de semana y festivos, ya que declara que en estos días estaban de turno los seis hijos del empleador.

Con el escrito de recurso el trabajador aporta una sentencia dictada en instancia por el Juzgado nº 31 de Barcelona, en la que se desestima análoga pretensión de horas extras, si bien se estima la demanda por horas de presencia, pactadas hasta 30 en el contrato de trabajo, concurriendo la circunstancia de que el demandante en aquellos autos realizaba el turno de noche, al dormir en el domicilio. La cuestión pues discutida en el presente recurso es la de si el trabajador trabajaba también en los fines de semana y festivos.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193b) LRJS solicita el recurrente la modificación de el hecho probado 2º en el sentido de que el demandado era cuidado de lunes a viernes desde las 8 horas hasta las 14 horas por una tal Doña Inmaculada ; desde las 14 horas hasta las 22,30 horas por el actor y desde las 22,30 horas hasta las 10,30 horas por Don. Ángel Jesús .

Asimismo pretende la modificación del hecho 3º en el sentido de que, en cambio, los fines de semana el demandado era cuidado por el actor los sábados, domingos y festivos de 10.30 a las 22.30 horas, y desde las 22.30 horas por el sr. Ángel Jesús , recibiendo la visita de alguno de sus hijos, que se iban turnando en esta tarea.

En suma pues, la pretensión consiste en que se declare que los hijos del demandado no realizaban por sí los turnos de cuidado de su padre los fines de semana, sino que se turnaban en visitarlo en dichos días, en que él siempre prestaba servicios. Sentada la pretensión revisoria, ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando la misma resulta de forma evidente de documentos o pericias de muestren de forma evidente la equivocación del Juzgador. Como ha señalado constantemente la Sala Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez ' a quo'en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

En el presente caso constan documentos o pericias de las que resulta que el trabajador prestaba servicios en los fines de semana, en los términos pretendidos, por lo que la modificación pretendida ha de ser realizada. No son concluyentes a este respecto las argumentaciones que hace el recurrente en su escrito de recurso de que hay una incongruencia entre una nota de los turnos elaborados por los hermanos y el certificado de vida laboral de otro trabajador, en el sentido de que en el segundo semestre del 2001 aparece mencionado el sr Humberto , que según el certificado de vida laboral fue contratado el 1/7/2012, muestra una clara contradicción en este punto, con las consecuencias que puedan afectar a este trabajador, pero que no demuestran que el recurrente realizaba los trabajos que alega en fines de semana, cuestión completamente diferente.

Pero sí es concluyente al respecto el propio contrato de trabajo del recurrente, que consta en el folio 7 de la documental aportada por la parte demandada, según la cual la jornada del trabajador era de 40 horas a tiempo completo de lunes a domingo, según la cláusula primera; y además según la cláusula tercera se acuerda la prestación de horas de presencia a disposición del empleador, que serán asimismo de 40. Consta pues por el propio contrato suscrito por ambas partes que además de la estricta jornada a tiempo completo de 40 horas se pactó la realización de 40 horas de presencia, que solo se justifican por su presencia en los fines de semana en el propio domicilio en el que prestaba servicios, aunque también en aquellos días fuera visitado por los propios hijos según los turnos que establecieron, en un horario desconocido. Las cuarenta horas de jornada ordinaria a tiempo completo estaban cubiertas en un régimen de tres turnos de mañana, tarde y noche, en los que el recurrente realizaba el turno de tarde, desde las 14 horas a las 22,30 horas, conforme al hecho probado 2º. Las cuarenta horas adicionales pactadas solo podían corresponder en consecuencia a las 48 horas de los fines de semanas, más los correspondientes festivos en su caso. En este sentido ha de modificarse el hecho.

TERCERO.-No puede pues estimarse la demanda en el sentido de que las horas adicionales de los fines de semana eran horas extras, ya que solo constan que eran de presencia. Especialmente ha de señalarse en el presente caso que lo relevante es que el trabajador realizaba efectivamente más horas que las 40 establecidas como de jornada ordinaria en su contrato, prescindiendo de la calificación que merezcan; y que en la demanda la parte ha de establecer únicamente los hechos en que funda su pretensión, sin necesidad de calificar jurídicamente los mismos ( art. 80.1 c LRJS ). Lo relevante es que el trabajador hacía más horas que la jornada máxima legal, -aparte de la 1,5 hora que hacía de más semanalmente, según el horario del hecho probado 2º-, prescindiendo de su calificación, por lo que puede ahora establecerse que estas horas de mas eran de presencia en los fines de semana, en que el empleador era visitado por sus hijos.

Estas horas han de abonarse al precio de hora ordinaria conforme al art. 9.2 del RD 160/2011 , según el que ' respetando la jornada máxima de trabajo y los períodos mínimos de descanso, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de retribución o compensación en los mismos términos que acuerden las partes. En todo caso, salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'. Ya que el importe de tales horas a razón de 5.05 €/hora suman 202 € semanales y que por el período reclamado desde el 17/12/2012 al 12/9/2013 alcanzan un total de 6868 €, la cantidad resultante ha de minorarse a la pretendida en la demanda de 6.040 €. En definitiva, el trabajador realizaba horas de presencia en los fines de semana, si bien no todas las horas estaba presente, ya que -sin computar los festivos- al menos 8 horas no debía de estarlo. Ha de estimarse en consecuencia la demanda, en la medida en que por el contrato suscrito entre las partes consta que el trabajador debió de prestar servicios asimismo en fines de semana, ya que las horas de trabajo durante la semana laborable estaban cubiertas por tres turnos. No obstante la calificación de tales horas no puede ser la de horas extras, por el propio contrato al que nos referimos y en base al que consta la realización de horas superiores a las ordinarias, por lo que han de ser calificadas como de presencia, con la misma retribución solicitada, por congruencia con el suplico de la demanda. En suma, la única prueba documental en base a la que es posible en el recurso de suplicación modificar los hechos, señala inequívocamente que se trataban de horas de presencia, calificación que por tanto ha de mantenerse frente a la de horas extras.

Por lo demás, las horas eran efectivamente realizadas, y el importe es el mismo; por lo que ha de estimarse el recurso. Con el 10% de intereses de mora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Herminio contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social 16 de esta ciudad en el procedimiento 1029/2013 promovido por el recurrente frente a Patricio debemos de condenar y condenamos al demandado a abonar al recurrente la cantidad de 6.040 €, más intereses al 10% anual.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.