Sentencia Social Nº 4324/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5190/2006 de 11 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2005 - 0000687

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 11 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4324/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL y Federico frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 3 de Agosto de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 294/2005 y siendo recurrido/a MATADERO FRIGORIFICO DEL CARDONER, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-5-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3-8-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda dirigida por Federico contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Intercomarcal M.a.t.e.p. S.S. y la mercantil Matadero Frigorífico del Cardoner S.A., y declaro que la parte actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a pensión del 55% de su base reguladora de 20.334 euros anuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, y efectos económicos desde el 26-1-05, siendo responsable directo de su pago la Mutua, y subsidiarios el INSS y la TGSS, absolviendo a la mercantil demandada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- El actor, nacido el 3-12-56, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es la de Operario de Industrias Cárnicas-Matarife. El 30-5-02 mientras prestaba servicios laborales a la empresa demandada, la cual tenía concertada la cobertura de contingencias laborales con la Mutua demandada, hallándose al corriente de todos los pagos, sufrió un accidente de trabajo consistente en la sección con su cuchillo de trabajo del extensor largo y corto del pulgar derecho.

(Hechos indiscutidos).

Segundo.- El 25-1-05 el INSS dictó resolución en que declaraba en el actor la existencia de lesiones permanente no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo en la que reconocía al actor las lesiones siguientes: Anquilosis de la articulación metacarpo-falángica del dedo pulgar.

El 14-4-05 el INSS desestimó la reclamación administrativa previa en que se pedía la declaración de incapacidad permanente total y confirmó su resolución anterior.

(Conforme a expediente administrativo aportado por el INSS).

Tercero.- A consecuencia del accidente de trabajo sufrido el actor, diestro, padece una anquilosis de la articulación metacarpo- falángica del pulgar derecho que implica que la fuerza de la pinza con el dedo 2º esté reducida a la mitad, la fuerza de la pinza con el dedo 3º esté reducida a un cuarto, y carezca de pinza útil con los dedos 4º y 5º.

(Diagnóstico coincidente de los médicos propuestos por actor, Sr. Pedro Miguel , y Mutua, Sr. Juan . Así, ambos coinciden en la anquilosis de la articulación, en la pérdida de la pinza con los dedos 4º y 5º y en la posibilidad de la pinza con los dedos 2º y 3º. En cuanto a la reducción de la fuerza en éstos, alegada por Sr. Pedro Miguel , se tiene por probada por compatibilidad con la propia anquilosis, de la que la pérdida de fuerza en estos, alegada por Sr. Pedro Miguel , se tiene por probada por compatibilidad con la propia anquilosis, de la que la pérdida de fuerza es consecuencia natural, y con el escueto realiza pinza con 2º y 3º dedos que refiere Don. Juan en su informe escrito, sin especificar la normalidad o debilitamiento y, en su caso, en qué grado, de dicha pinza).

Cuarto.- La base reguladora para la incapacidad permanente total es de 20.334 euros anuales con efectos económicos desde el 26-1-05 y para la incapacidad permanente parcial la cantidad de 1.639,35 euros mensuales.

(Hechos indiscutidos la fecha de efectos de la total; en cuanto a las bases reguladoras de las incapacidades, el actor alegó ser la de 21.604,48 euros anuales y, en consecuencia, 24 mensualidades de esta cuantía para la parcial, pero no dio razón alguna de cómo había llegado a este monto anual y este Juzgador no tiene por qué adivinar su vía de cálculo. La prueba de este hecho constitutivo de la demanda correspondía al actor, que, sin embargo, se ha limitado a alegar esta cantidad sin que se sepa por qué ha de ser ésta y no otra, por lo que sólo cabe estar a las cantidades admitidas por la Mutua demandada, que son las que finalmente han resultado probadas).

Quinto.- El trabajo habitual del actor consiste en, ubicado en una cadena de despiece en un matadero, asir un cuchillo con la mano derecha y, al paso de las carcasas, realizar varios cortes verticales desde una altura de 170 cms. hasta una altura de 100 cm. par ala separación y obtención de las costillas.

(Documental aportada por la empresa; por lo demás, no es hecho discutido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y codemandada Mutua Intercomarcal, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, declaró al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. Esta resolución es recurrida tanto por el trabajador como por la mutua demandada. La entidad colaboradora, que no discute los hechos probados de la sentencia, considera que las lesiones acreditadas no son tributarias de dicho grado de invalidez permanente, debiendo revocarse la sentencia y confirmar la resolución administrativa que en su día declaró la existencia de unas lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo. Por su parte, la representación letrada del trabajador impugna el hecho probado cuarto de la sentencia, así como el derecho aplicado en la misma, por considerar que la base reguladora de la prestación concedida debe ser la de 21.570,07 ? anuales.

SEGUNDO.- Por razones obvias de método analizaremos en primer término el recurso de la entidad colaboradora, que se ha de rechazar. La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el caso de autos se ha de coincidir con el juzgador de instancia en que las lesiones del actor le impiden desarrollar las tareas principales de su profesión habitual en adecuadas condiciones de rentabilidad empresarial. Es cierto que la limitación funcional en la mano no impide al actor asir el cuchillo ni efectuar el corte. Pero, como bien dice el juzgador de instancia, el corte de la carne de animales frescos exige fuerza para el empuje, y el actor tiene reducida sustancialmente la fuerza de la pinza con los dedos segundo y tercero, así como carencia de pinza útil con los dedos cuarto y quinto. Teniendo en cuenta que la mano afectada es la rectora del trabajo ejercido por el actor, de operario de industrias cárnicas-matarife, y que éste exige el manejo continuado del cuchillo durante toda la jornada laboral, se ha de concluir que la limitación funcional en la extremidad derecha convierte el trabajo, que exige fuerza, destreza y agilidad manual, en mucho más dificultoso y penoso, al tiempo que incrementa considerablemente el riesgo propio de la actividad, debiendo recordarse que la jurisprudencia considera que pueden dar lugar a una situación de incapacidad permanente total supuestos como el de autos en que la realización de las tareas fundamentales genera riesgos adicionales y superpuestos a los habituales. Se impone por ello confirmar el grado de invalidez declarado en la instancia, con desestimación de este recurso e imposición de costas a la recurrente vencida (art. 233 LPL ).

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso del trabajador, centrado en una cuestión estrictamente jurídica, cual es la cuantía de la base reguladora, cabe señalar que no se discute el salario base y los complementos salariales percibidos por el actor, siendo el tema controvertido por las partes cuál sea el coeficiente multiplicador aplicable. El trabajador sostiene que la suma de los distintos pluses y complementos se ha de dividir por el número de días efectivamente trabajados (213) y el cociente se ha de multiplicar por 273. Mientras que la entidad colaboradora sostiene que de acuerdo con la Disposición Adicional 11 del RD 4/1998, de 9 de enero , el coeficiente multiplicador será el de 273, a no ser, como es el caso, que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, y, en el presente, según el certificado aportado por la empresa (folio 206), los días efectivamente trabajados son 213, debiendo ser éste el coeficiente multiplicador a juicio de la Mutua.

Lo perseguido por el Reglamento de 1956 es que el total salarial y la parte correspondiente de la base reguladora de la prestación a obtener por los conceptos retributivos complementarios "devengables sólo en días de efectivo trabajo" no sufran merma alguna por los días en los que no se ha laborado a consecuencia de enfermedad, permisos o eventos similares, en los que, obviamente, no se ha podido percibir las retribuciones complementarias a que se refiere el cómputo, utilizándose, por ello, como divisor el número de días de trabajo efectivo y como multiplicador el número de días de trabajo previsto (días teóricos). Actualmente, desde el RD 4/1998, de 9 de enero, de Revalorización de Pensiones para 1998, "a efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período, se multiplica por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda".

El coeficiente multiplicador (273) supone un límite máximo que opera exclusivamente cuando el número de días laborables no sea menor, tal como tiene declarado la doctrina de suplicación (TSJ Castilla-León, Valladolid, 14/12/99 y TSJ País Vasco 18/7/2001). En el presente caso, constan los días efectivamente trabajados, esto es, 213, según el precitado certificado de empresa, cifra que actuará como divisor. Mas en dicho certificado se deja en blanco la casilla correspondiente a los días laborables según convenio. Y no acredita la parte actora que el número teórico de días laborales en el sector sea igual o superior a 273. Antes al contrario, en el Convenio Básico de Industrias Cárnicas se fija una jornada anual de trabajo de 1770 horas, lo que, a razón de 8 horas diarias, entrañan 221,25 "días teóricos", es decir, resultan inferiores a aquella cifra de 273, de ahí que el coeficiente multiplicador deba ser el de 221,25, lo que supone una base reguladora anual de 20.349,28 euros, frente a la de 20.334 euros establecida en la sentencia de instancia y a la de 21.570 ,07 euros pretendida en el recurso. Se impone por lo expuesto la estimación parcial del recurso del trabajador.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Mutua Intercomarcal y estimar en parte el interpuesto por la representación letrada del trabajador Federico contra la Sentencia de 3 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social de Manresa en autos núm. 294/05 , promovidos por este recurrente contra INSS, TGSS, Mutua Intercomarcal y Matadero Frigorífico del Cardoner, S.A., y, en su virtud, revocamos en parte dicha resolución, al exclusivo efecto de establecer en 20.349,28 euros anuales la base reguladora de la prestación concedida, confirmando los restantes pronunciamientos del fallo recurrido, con imposición de costas a la entidad recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado del trabajador por impugnación del recurso, que la Sala fija en 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.