Sentencia Social Nº 4326/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 724/2006 de 02 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2005 - 0000230

mm

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 2 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4326/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Blanca frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 26 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 183/2005 y siendo recurridos MINISTERI FISCAL de Girona, FONS DE GARANTIA SALARIAL (Girona) y IMPACT FIGUERES S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Blanca contra la empresa "IMPACT FIGUERES S.L." debo declarar y declaro procedente el despido de la actora efectuado en fecha 30 de junio de 2005, convalidando la extinción del contrato de trabajo producida en dicha fecha, sin derecho a indenización ni salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que la actora Dña Blanca , provista de DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de orfanización y dirección de la empresa IMPACT FIGUERES S.L., con antigüedad del 4.12.2000, categoría profesional reconocida de dependienta, Nivel IV, y salario mensual en cómputo anual de 717,91 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha 30 de junio de 2005 la trabajadora recibió carta de despido, siendo el tenor literal de la comunicación el siguiente:

"IMPACT FIGUERES, S.L. c/ Forn Baix nº 8 Figueres Figueres 30 de junio de 2005 Blanca c/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 Figueres. Muy Sra. mía:

Por la presente le comunicamos que con efectos del día de hoy, 30 de junio de 2005, queda despedida de esta empresa. Los motivos que nos llevan a tomar esta decisión son los siguientes; Durante los meses de mayo y junio Usted transgrediendo las más elementales normas de la buena fe contractual que ha de regir toda relación labotral, ha abandonado su puesto de trabajo antes de acabar su jornada. Concretamente se nos avisó por parte de un cliente que el pasado día 14 de mayo, al intentar entrar en el centro de trabajo a las 13.15 horas, el mismo se encontraba ya cerrado. El sábado 14 de junio, observó otra persona que Uc. cerraba el centro de trabajo a las 13.20 horas. NO dando crédito a lo que nos manifestaban, hemos tenido constancia de que volvió a cerrar el centro de trabajo los sábados 18 y 25 del corriente mes de junio entre 10 y 20 minutos antes de la hora que hubiese tenido que hacerlo.

Concretamente la estrategia que Vd. sigue los sábados, cuando se queda sola en el centro de trabajo a las 13 horas, al cabo de unos minutos, es cerrar la entrada al público para que no entren clientes aún que en la tienda haya clientes, y en el momento en que abandona el local las última cliente, cierra la persiana dentro de trabajo abandonando el mismo y dando así por terminada su jornada de trabajo de la mañana, independientemente que sea o no la hora. Como Vd. sabe, el horario del negocio es de 10 a 13 y de 16 a 20 de lunes a viernes, y los sábados el horario es de 10 a 13,30 y de 16, a 20,30.

Estas actuaciones perjudican la imagen que damos de nuestro negocio, y el incumplimiento por su parte del horario determinado que Usted ha incumplido sin causa o justificación alguna, actuando con manifiesta mala fe ya que confiábamos en el cumplimiento del horario pactado y Usted por su parte, nunca ha manifestado imposibilidad de cumplimiento de dicho horario.

Todas estas conductas están recoidas en el art. 54.2 letras a, y d así como en los artículos 5 y 20 del Estatuto de los trabajadores y sancionadas como despido procedente, por lo que queda despedida de esta empresa.

Tiene a su disposición la nómina correspondiente al presente mes de junio así como la liquidación de saldo y finiquito.

Atentamente Lorenza (firma)"

TERCERO.- El horario del establecimiento era de 10.00 a 13.00 y de 16.00 a 20.00 de lunes a viernes, y de 10.00 a 13.30 y 16.20 a 20.30 los sábados. La trabajadora en fecha 18 y 25 de junio de 2005, cerró el establecimiento a las 13.11 horas y 13.16 horas respectivamente, antes del horario de trabajo.

CUARTO.- No consta que el trabajador ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido.

QUINTO.- Se intentó la conciliación presentándose papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 7 de julio de 2005, terminando con el resultado de sin avenencia en fecha 21 de julio de 2005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda inicial y declara la procedencia del despido recurre en suplicación la actora solicitando de nuevo la declaración de nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia, al amparo del articulo 191 apartados b y c de la LPL . Por su parte la empresa demandad impugna cada uno de los motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia. La sentencia de instancia declara probada la probado en síntesis que la trabajadora en dos ocasiones sábados las dos procedió a cerrar el establecimiento en el que trabajaba como dependienta un cuarto de hora y veinte minutos respectivamente antes de la hora del cierre y considera que ello configura la trasgresión de la buena fe contractual declarando la procedencia del despido, y entiende que no ha habido vulneración de derechos fundamentales.

1.- Interesa en primer lugar la recurrente la modificación de los hechos declarados probados, para que en el primero, tras la expresión de la categoría: dependienta del nivel IV se inserte el siguiente texto:

"Inicialmente dicho trabajo lo realizaba a jornada completa. Sin embargo después del nacimiento de su hija Cristina , acaecido en fecha 10 de abril de 2004 y tras el disfrute del preceptivo descanso por maternidad y de sus vacaciones anuales, solicito y obtuvo de la demandad la reducción de su jornada laboral en un tercio.

Siendo el salario de la actora correspondiente a su jornada laboral reducida de 7171,91€ al mes, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, el salario mensuales de la actora con inclusión del indicado prorrateo correspondiente al desempeño a jornada completa de su trabajo es de 957,21 € "

Ello con base en los folios 32,33 y 67 a 72, que son las copias del libro de familia que acredita el nacimiento de la menor y el burofax enviado a la empresa solicitando horario reducido de 40 a 27 horas (1/3) en fecha septiembre de 2004.

Alega que son elementos imprescindibles en la litis que la sentencia no ha tratado.

Efectivamente es determinante para la solución del litigio o puede tener influencia determinante el hecho de que efectivamente, la trabajadora se encontrara en situación de jornada reducida por cuidado de hijo menor, lo cual resulta incontrovertido y la carta remitida a la empresa por la actora, ademas de que ello contaba en la demanda y no es un hecho negado. Por tanto siendo un hecho que ha de constar para la resolución, procede incorporarlo.

2.- Interesa también la modificación del ordinal tercero con base en el informe del detective, para que se cambie la última parte del párrafo y se diga donde pone que la actora cerró el establecimiento a las 13.11h. y a las 13.16h que "cerro el establecimiento a las 13.30 horas, si bien el día 18 de junio de 2005 a las 13.22 inició el cierre de la indicada tienda y el día 25 de junio de 2005 inició el cierre de la misma a las 13,25 horas".

Con base en lo que consta en el informe del detective a los folios 161 y 162, ratificado en juicio. En le que se indica que se procede a iniciar el cierre.

Entendemos que no es determinante del fallo.

3.- Interesa que se modifique el ordinal 4º, trayendo un a adición, con base a la consideración de que es un hecho conforme entre las partes, y en el folio 19 de autos (acta del juicio) lo siguiente:

"Durante el tiempo de prestación de servicios de la actora para la demanda, aquella no ha sido objeto de sanción por ningún concepto. Tampoco la actora fue objeto de advertencia o amonestación alguna por la demandad por incumplimiento de su horario de trabajo en ningún periodo, ni menos durante los meses de mayo y junio de 2005"

No procede la adición pues no es determinante del fallo.

4.- Interesa la adición de un ordinal quinto con el siguiente tenor:

"No consta que en los días 18 y 25 de junio de 2005 se causara perjuicio alguno a la demandad por la actora".

No procede la adición pues se tratad e un hecho negativo que no ha de tener cabida en el relato fáctico.

SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL , recurre denunciando en síntesis de un aparte la adscripción de la actora a determinado convenio, y la referencia en el mismo al régimen disciplinario y en suma que el abandono del trabajo sin causa justificada no puede sancionarse con la gravedad que se ha hecho, que en el caso de autos no se ha producido ningún perjuicio para la empresa, alega también que aún aceptando la existencia de las faltas imputadas (lo cual niega) la empresa debió proceder a avisarla con anterioridad a efectuar el despido y no imponer sorpresivamente la sanción de despido, por otra parte, entiende que la sentencia debió aplicar la teoría gradualista. Concluye en definitiva indicando que no ha habido incumplimiento laboral que contravenga la buena fe contractual, y en consecuencia estima aplicado indebidamente el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

Alega también que lo único que ha manifestado el detective, como consta es que la actora cerro la tienda 5 y 8 minutos antes de la hora dos días, que el cierre de la tienda le llevaba un tiempo y que ha de empezar y alega que el computo de tiempo de trabajo ha de hacerse de conformidad con lo que dispone el articulo 35.4 cuando señala que la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, y entiende que n le es exigible permanecer después de la hora de salida para efectuar el cierre. Cita al efecto también la incorrecta aplicación del artículo 29 del Convenio.

Denuncia también, con en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , la infracción de los artículos 54.a) y d) del ET , y ha inaplicado los artículos 55.5 b ) del mismo texto legal, en relación con el articulo 37.5 de la misma norma, y con el artículo 56 , ya que la trabajadora se encontraba en situación de reducción de jornada, por hallarse al cuidado de la hija menor de seis años, por lo que el despido debe ser declarado nulo, y subsidiariamente improcedente.

Alega en definitiva que la jornada que tenia contratada era a tiempo completo, con independencia de que la tuviera reducida por cuidado de hijo menor, y que en caso de no declararse la nulidad y si la improcedencia, el salario regulador ha de ser el que corresponde a tiempo completo a los efectos de la indemnización. Cita varias sentencias de la Sala entre ellas la de 20.7.00 , relacionando ello con la aplicación del artículo 37.5 y con el efectivo disfrute de las medidas de conciliación, y ello a salvo de los salarios de tramitación. Por último y en cuanto al salario denuncia la infracción del artículo 107 b) de la LPL , en relación a los artículos 37.5 y 6 y 56.1 del Estatuto de los trabajadores así como los artículos 154.1 del C. Civil y 39 de la Constitución . Solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia revocando la de instancia.

TERCERO.- Los temas de trascendencia que se plantean en el recurso, son de una parte la existencia de la infracción de la buena fe contractual y en suma la procedencia o no de la gravedad de la sanción impuesta y de otra las consecuencias, que afectan a la calificación, derivadas del hecho aceptado de que la actora se encontraba en reducción de jornada por cuidado de hijo menor, tema este último introducido en el relato fáctico al ser determinante del fallo.

En cuanto al análisis de la conducta entendemos que ha de aplicarse efectivamente la teoría gradualista, lo cierto es que la empresa actuó de un modo sorpresivo y que debió de advertir a la trabajadora antes de proceder a imponer la grave sanción del despido.

La Sala ha dicho en muchas ocasiones que para llegar a concluir es preciso traer la doctrina que constantemente aplica el Tribunal Supremo tanto al establecer los requisitos de la buena fe contractual como obligación de las partes y los de su trasgresión, como respecto a la proporcionalidad de las sanciones, siendo el despido la máxima que puede imponerse al trabajador doctrina que con diversas citas ponen de manifiesto las partes en el recurso y la impugnación.

La Sala en sentencia, entre otras muchas, de 23 de julio de 1998 "Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, hace alusión a que el Tribunal Supremo ha elaborado la doctrina en los siguientes términos:

a) La buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad.

b) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los arts. 20. 2, 50. 1 a) y 54. 2 d ) expresamente.

c) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales.

e) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa. (...)".

En definitiva se exige un conducta grave y culpable.

En este caso concreto entendemos que no hay constancia alguna, aunque la conducta de la actora sea reprochable y sancionable, pues debió cumplir el horario estricto, no puede serlo con la máxima sanción, de despido; pues para ello, conforme al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores se exige una conducta grave y culpable, lo cual no se aprecia en el "casus". Y ello acorde con la doctrina jurisprudencial, (entre otras, STS. 02-04-1992 ) según la cual, las infracciones que tipifica el art. 54 2 del ET , para erigirse en causa que justifique sanción de despido, ha de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, exigiéndose análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de sus infracciones dado que, las que tipifica el mencionado artículo, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente."

Por otra parte lo que no resulta adecuado en absoluto, es la imposición de la más grave de las sanciones sin haber hecho ninguna advertencia, por otra parte en conjunto y tomado en consideración que la actora venia trabajando para la empresa desde el año 2000 parece totalmente desproporcionado acudir al despido por haber incumplido en dos ocasiones el horario de cierre, e impropio de las relaciones contractuales que deben estar presididas por la buena fe tomar medias tan drásticas, no habiendo llamado la atención de la empleada. No se trata de una conducta reiterada, ni muy grave, se trata de un incumplimiento horario que afecta a la puntualidad en la hora de cierre del establecimiento.

Incluso si compramos ello con sentencias dictadas por el Tribunal Supremo relativas a las ausencias, que insistimos no se trata en este caso de inasistencia al trabajo, entre ellas la de 5.10.05 se señala que el contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismos períodos de tiempo. En ambos casos, añade el Tribunal, lo relevante son los períodos en conjunto y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje.

Como se ve el caso que tratamos aún haciendo la comparación con faltas de asistencia al trabajo, que no es el caso exacto, no alcanzaría para nada los porcentajes de los que se habla, ya que debe tenerse en consideración la trayectoria de la actora y lo que supone. En consecuencia estimamos que haber salido minutos antes de la hora estipulada, no supone una infracción de tal gravedad que justifique la sanción de despido. En consecuencia, atendiendo a las circunstancias expresadas, procede la revocación de la sentencia pues no resulta adecuada ni proporcional la sanción que se ha impuesto por la empresa.

Como consecuencia de lo anterior debe revocarse la sentencia dictada en la instancia, prosperando la censura que plantea la parte en relación a la infracción del artículo 37.5 en relación al 55 del Estatuto de los trabajadores pues la única consecuencia posible al tratarse de una trabajadora que esta en jornada reducida por cuidado de hijo menor, es la nulidad pues tal es la protección y amparo que tal precepto brinda, y en ningún caso la improcedencia ya que de conformidad con lo preceptuado en el articulo 55, b ) que será también nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitando uno de los permisos del artículo 37. 4º y 5º o estén disfrutando de ellos, en suma esta incluid el de reducción de jornada que tenia la actora. Por ello, y en aplicación de los mencionados preceptos, y sin necesidad de que entremos a resolver sobre otras cuestiones planteadas como el salario regulador, y rechazando por lo ya expuesto todas las argumentaciones sobre la improcedencia que no cabe en el caso, ya que las cantidades dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia lo son de conformidad con el salario que consta en la sentencia, procede declara la nulidad del despido efectuado por la empresa y condenarla como s e dirá en el fallo a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía en la fecha el despido y a que le abone los salarios devengados y dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Figueres nº 1 en fecha 26 de octubre de 2005 autos nº 183/2005 seguidos a instancia de Blanca contra IMPACT SL, MINISTERIO FISCAL Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debemos REVOCARLA Y LA REVOCAMOS y con estimación de la demanda inicial declaramos la nulidad del despido efectuado por la empresa en fecha 30.6.05 y condenamos a la empresa a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que tenia en el momento del despido así como a que le abone los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.